Contratto preliminare ad effetti anticipati
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Articolo del 26/01/2009 Autore Dott.ssa Daria Perrone Altri articoli dell'autore


SOMMARIO: 1. Inquadramento e funzione sociale; 2. La natura della disponibilità materiale della res; 3. La tutela del promissorio acquirente

 

1. Inquadramento e funzione sociale

 

Il contratto preliminare è quell’accordo attraverso il quale due parti assumono, l’una verso l’altra, l’obbligo di stipulare entro un determinato termine un contratto definitivo (cd. pactum de futuro contraendo). Dunque, in senso proprio, il contratto preliminare è un contratto ad effetti obbligatori, dal quale nasce un obbligo a contrarre, cioè a stipulare una contratto di un dato tipo. La giuridica ammissibilità  di un’obbligazione avente ad oggetto la futura stipulazione di  un contratto è esplicitamente riconosciuta dal nostro ordinamento, che regola infatti direttamente la questione della forma del preliminare, prescrivendo l’adozione della medesima forma prevista per il contratto definitivo ai sensi dell’art. 1351 c.c.

 

Si parla invece di contratto preliminare ad esecuzione anticipata, allorquando il promittente venditore ed il promissario acquirente non si limitano soltanto all'assunzione reciproca dell'obbligo di concludere un futuro contratto, ma anticipano parte delle prestazioni che seguono al contratto definitivo, disponendo l'immediata immissione nel possesso del bene a favore del promissario acquirente ed il pagamento immediato di parte o di tutto il prezzo a favore del promettente venditore. Attraverso tale istituto, le parti tendono a realizzare una sorta di anticipazione di parte o di tutti gli effetti traslativi tipici del definitivo, oltre che ad assumersi il vincolo ad efficacia obbligatoria tipico del contratto preliminare puro.

 

Il contratto preliminare ad efficacia anticipata è conosciuto da tempo dal nostro ordinamento, finendo per acquistare una sempre maggiore rilevanza. La giurisprudenza ha quindi finito per ammettere la compatibilità dell’anticipata esecuzione delle prestazioni tipiche del definitivo con il preliminare, anche se ritenendo talvolta ravvisabile più che un preliminare, un’altra tipologia contrattuale, come ad esempio il comodato precario, la locazione oppure un contratto misto formato da elementi del preliminare e della vendita. La situazione giuridica in esame, come evidenziato anche in dottrina, è invero il risultato di una prassi contrattuale sviluppatasi, essenzialmente nel settore immobiliare, in ragione della sua attitudine a fornire uno strumento idoneo a soddisfare sollecitamente determinate esigenze delle parti, principalmente la disponibilità del bene per l'una e del denaro per l'altra. Sono usuali, al riguardo, particolarmente nella materia delle compravendite immobiliari - che è quella più interessata dal fenomeno - le ipotesi in cui il promittente venditore debba portare a termine procedimenti amministrativi di regolarizzazione dell'edificio od opere di completamento dell'edificio stesso o delle infrastrutture accessorie od estinguere ipoteche o mutui, in difetto dei quali non sussiste l'interesse e la volontà di perfezionare l'acquisto da parte del promissario acquirente; o quelle in cui quest'ultimo debba, a sua volta, procurarsi, anche in più riprese, le disponibilità necessarie alla corresponsione integrale del prezzo, il conseguimento del quale condiziona parimenti interesse e volontà del promittente venditore alla realizzazione della vendita. In questo senso allora il ricorso al preliminare si siega nell’interesse delle parti di impegnarsi provvisoriamente in attesa che sia regolarizzato qualche punto o integrato qualche presupposto del contratto che si intende stipulare. Il preliminare offre tra l’altro il vantaggio di non addossare alla parti gli oneri fiscali di un’operazione non ancora matura per l’adempimento e la cui attuazione potrebbe poi risultare concretamente preclusa.

 

La dottrina e la giurisprudenza hanno però preferito adottare un’impostazione che distinguesse nettamente il preliminare puro, con efficacia meramente obbligatoria, da tale nuova figura contrattuale. In altre parole, si contrappone il preliminare “puro” – costituente mera fonte dell’obbligo a contrarre – dal preliminare “complesso” – nel quale, all’obbligo di contrarre, si aggiungono una pluralità di obbligazioni e prestazioni accessorie, aventi titolo diverso dalla vendita. Questa ricostruzione ha trovato un crescente consenso, fino d ammettere che il preliminare deve essere inteso come struttura negoziale autonoma destinata a realizzare un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il contratto definitivo, sicchè il suo oggetto andrebbe rinvenuto non solo e non tanto nel facere consistente nel manifestare successivamente una volontà  predeterminata, quanto piuttosto in un – sia pur futuro – dare, consistente nella trasmissione del diritto oggetto del contratto. Secondo la giurisprudenza più recente, esso non costituirebbe però un contratto atipico, almeno se con tale termine s'intende definire un contratto caratterizzato da una funzione economico-sociale non riconducibile agli schemi normativamente predeterminati.

 

Di recente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di chiarire la natura di tale figura contrattuale, contribuendo a chiarire numerosi aspetti relativi alla sua disciplina giuridica, soprattutto in tema di usucapione e di tutela del promissorio acquirente. Per la Corte, nel c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati sussisterebbero dei contratti accessori accanto al preliminare. Sarebbe un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo contratto, bensì attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi. In tale figura, dunque oltre al contratto preliminare puro, si  aggiungono contratti accessori tipici (di comodato o di mutuo gratuito) funzionalmente connessi al preliminare e, tuttavia, autonomi rispetto ad esso, rispondendo ciascuno ad una precisa tipica funzione economico- sociale (v. Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930).

 

2. La natura della disponibilità materiale della res

 

Rilevanti dubbi erano sorti in dottrina ed in giurisprudenza sulla qualificazione della situazione di fatto determinata dalla consegna anticipata, in termini di possesso piuttosto che di detenzione. Tale questione non ha solo una rilevanza formale classificatoria, ma anzi riveste una grande importanza pratica: si pensi ai riflessi di questo inquadramento per quanto riguarda la possibilità di invocare la disciplina dell’usucapione o di ricorrere alle azioni possessorie. Secondo la più diffusa definizione il possesso è la signoria materiale, conforme al contenuto del diritto di proprietà (o altro diritto reale) ed accompagnata dall’animus possidendi. Si ritiene, di converso, che la detenzione condivida col possesso il corpus possessionis, sebbene l’agente sia privo del suddetto animus, dato che riconosce di dover conferire la cosa ad altri (cd. laudatio possessoris).

 

Secondo un primo risalente orientamento, per stabilire se in conseguenza di una convenzione con la quale un soggetto riceve da un altro il godimento di un immobile si abbia un possesso idoneo alla usucapione o una mera detenzione, occorre fare riferimento all'elemento psicologico del soggetto stesso ed a tal fine stabilire se la convenzione sia un contratto ad effetti reali o un contratto ad effetti obbligatori, dato che solo nel primo caso il contratto è idoneo a determinare nel predetto soggetto l'animus possidendi (Cass. n. 4819 del 1981; Cass. n. 4698 del 1987; Cass. n. 741 del 1983), mentre di fronte ad un contratto ad efficacia esclusivamente obbligatoria, si dovrebbe presumere la piena consapevolezza in capo al promissorio acquirente dell’altruità del titolo.

 

Quindi, una convenzione contenente un patto accessorio che conferisce la disponibilità materiale della res sarebbe sostanzialmente anticipatoria degli effetti traslativi del successivo contratto, idonea a costituire una situazione di possesso. Per cui, nonostante la natura esclusivamente obbligatoria del preliminare, con il prevedervi anche l'immediata consegna del bene verso la contestuale corresponsione, in tutto od in parte, del prezzo, i contraenti intendono anticipare "l'effetto traslativo del diritto" proprio del definitivo. Tale orientamento in realtà trae origine dall’idea, sviluppatasi in parte della dottrina, in base alla quale l’animus, costituendo una volontà di esercitare sulla cosa una signoria corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale, non sarebbe escluso dalla consapevolezza dell’esistenza del diritto altrui.

 

In realtà, le Sezioni Unite, sollecitate sul punto, hanno contraddetto tale ricostruzione, aderendo alla tesi favorevole alla detenzione. La materiale disponibilità della res nella quale il promissario acquirente viene immesso, in esecuzione del contratto preliminare con effetti anticipati, ha natura di detenzione qualificata, esercitata nel proprio interesse, ma alieno nomine e non di possesso (v. Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930). La detenzione potrebbe trasformarsi in possesso solo nei modi previsti dall'art. 1141 c.c., dimostrando un'intervenuta interversio possessionis, dalla quale sia consentito desumere che il detentore ha cessato d'esercitare il potere di fatto sulla cosa nomine alieno ed ha iniziato ad esercitarlo esclusivamente nomine proprio.

 

3. La tutela del promissorio acquirente

 

Il vero punctum dolens della questione è proprio rappresentato dalla tutela offerta dall’ordinamento al promissorio acquirente. Qust’ultimo infatti si trova in una situazione “ibrida”, di “passaggio”, che non coincidendo ancora con quella definitiva, non può essere  direttamente individuata facendo rinvio alle norme in proposito prevista per la vendita.  Si pone in questo senso la problematica di una possibile interpretazione estensiva delle stesse  norme, al di fuori del loro campo applicativo inteso in senso stretto.

 

In effetti, con la diffusione, nella prassi contrattuale, del contratto preliminare ad effetti anticipati, si è andato modificando l’atteggiamento della giurisprudenza, riguardo le forme di tutela riconoscibili in favore del promissario acquirente. Le iniziali chiusure venivano giustificate dalla ritenuta intangibilità della volontà manifestata dalle parti con la stipula del preliminare, e la conseguente ammissibilità solo di azione volta alla risoluzione del preliminare ed al risarcimento del danno. Al formalismo di tale orientamento, e all’esigenza di assicurare una migliore tutela alla parte più debole della contrattazione, la giurisprudenza ha risposto a partire dalla fine degli anni settanta, ammettendo sia l’esperibilità dell’azione di esatto adempimento, sia la richiesta di condanna all’eliminazione delle difformità oppure alla riduzione del prezzo.

 

Secondo tale orientamento, la prevalenza della domanda di risoluzione del contratto preliminare di compravendita proposta dal promittente venditore su quella di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre proposta ex adverso, in quanto l'accertamento positivo della prima fa venir meno il contratto da eseguire, è configurabile solo in presenza di un inadempimento grave e persistente dei promittente acquirente che giustifichi il rifiuto del primo ad adempiere, sulla base di una valutazione unitaria e comparativa degli inadempimenti che le parti si siano addebitati (Cass., 6 agosto 1990 n. 7907, in Giust. civ. Mass. 1990, n. 8). Inoltre, per quanto riguarda l’azione di risarcimento del danno, una recente sentenza della Cassazione ha precisato che si tratterebbe di far valere una responsabilità contrattuale, non cumulativa, ma assorbente dell’eventuale azione precontrattuale (Cass., sez. III, 25 luglio 2006, n.16937). Secondo la Corte, la stipula del contratto preliminare ad effetti anticipati farebbe perdere ogni autonomia alle precedenti trattative, di modo che l’unica fattispecie di responsabilità legittimamente azionabile sarebbe quella contrattuale (e non più quella precontrattuale ex art. 1337 c.c. la cui configurabilità resterebbe esclusa ed assorbita dalla intervenuta stipula del contratto).

 

Al di là della possibile azione di risarcimento del danno, la giurisprudenza ha dimostrato comunque una certa sensibilità per gli interessi concreti del promissario acquirente, come già anticipato, attraverso la previsione di una forma di tutela maggiormente stringente della mera azione di risoluzione (ha inaugurato questo nuovo indirizzo Cass. 28 novembre 1976, n. 4478, in Giust. civ., 1977, I, p. 225; nello stesso senso, Cass. 6 novembre 1987, n. 8220, in Giur. it., 1988, I, 1, c. 760; Cass. 14 novembre 1988, n. 6143, in Vita not., 1989, I, p. 1177). Il problema assumeva particolare rilievo, ad esempio, nell’ipotesi in cui oggetto del preliminare era un immobile da costruirsi, caso in cui poteva risultare di gran lunga conveniente per il promissario acquirente, non già risolvere il preliminare, ma chiedere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre, con l'eliminazione dei vizi e difformità riscontrati e la riduzione del prezzo. È evidente che qualora fosse stata respinta la domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, in conseguenza dell’invalidità del negozio o della sua inefficacia, il promittente acquirente sarebbe stato tenuto a restituire il bene nella cui disponibilità era stato immesso anticipatamente in forza del contratto preliminare, poiché in tal caso sarebbe venuto meno il titolo della detenzione e/o del possesso. In tal senso, la S.C. ha affermato che “l'esercizio con esito negativo dell'azione di esecuzione specifica dell'obbligo di contrarre, comporta di regola che il promittente acquirente sia tenuto a restituire il bene nella cui disponibilità sia stato immesso anticipatamente in forza del contratto preliminare, ma ciò avviene allorché la domanda non viene accolta in conseguenza dell'invalidità del negozio (come nei casi di dichiarazione di nullità o di annullamento) o della sua inefficacia (come nei casi di risoluzione o di rescissione), le quali fanno venir meno il titolo della detenzione, ma non anche quando la sentenza si fondi sul contrario presupposto della perdurante operatività del contratto preliminare e quindi anche della clausola in esecuzione della quale il futuro compratore è stato immesso nel possesso dell'immobile” (Cass., 19 gennaio 2000, n. 565, in Mass. Giust. civ., 2000, p. 90).

 

Anche le Sezioni Unite hanno stabilito del resto che, se l’immobile promesso in vendita manifesti o venga realizzato con vizi o difformità non tali da renderlo oggettivamente diverso, per struttura o funzione, ma da incidere soltanto sul valore o su secondarie modalità di godimento, deve ritenersi che il promissario acquirente, a fronte dell’inadempimento del promittente venditore, non resti soggetto alla sola alternativa rappresentata dalla risoluzione del contratto o dall’accettazione senza riserve della cosa viziata o difforme, ma possa esperire l’azione di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo, a norma dell’art 2932 c.c., chiedendo cumulativamente la riduzione del prezzo. Alla base di tale orientamento, si noti, sussiste una corretta interpretazione dell’art. 2932 c.c. che non prevede infatti che la sentenza debba ripetere pedissequamente il contenuto del contratto preliminare, ma anzi al suo secondo comma, non esclude la possibilità per il giudice, di fronte all’offerta di eseguire la prestazione, di modificarla al fine di adeguarne l’equilibrio sinallagmatico.

 

Si deve prendere atto che con la novella del 1997 inoltre è stata sicuramente rafforzata la posizione del promissario acquirente, “se si considera che quest'ultimo, sin dal momento della trascrizione del preliminare, inizia a poter disporre materialmente di un bene con la certezza di non poterne successivamente essere privato, né per iniziativa del promettente, né a seguito dell'eventuale intervento dei terzi”.

 


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