Immigrazione: reato di favoreggiamento immigrazione clandestina
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Articolo del 24/01/2009 Autore Dott.ssa Daria Perrone Altri articoli dell'autore


Testo unico sull’immigrazione: il reato di favoreggiamento di immigrazione clandestina per i cittadini rumeni

SOMMARIO: 1. Inquadramento, nozione ed elementi del reato di favoreggiamento di cui all’art. 12 d. lgs. 286/98; 2. Il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina come reato di pericolo; 3. L’adesione della Romania all’Unione Europea: questioni di diritto transitorio.

1. Inquadramento, nozione ed elementi del reato di favoreggiamento di cui all’art. 12 d. lgs. 286/98
Il Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286, recante il testo unico sull'immigrazione, così come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (cosiddetta «Bossi-Fini»), contiene sanzioni penali volte a contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina con particolare riferimento agli sbarchi di clandestini, cioè a fronteggiare una condotta concreta ed effettiva di penetrazione sul suolo nazionale.
La legge n. 189/2002 ha modificato l'art. 12 di tale d.lgs. 286/1998, che prevede il reato di favoreggiamento e sfruttamento dell’immigrazione clandestina, ampliando l’ambito di applicazione della fattispecie, arricchita dalla previsione di condotte concernenti l'ingresso illegale in territorio di altro Stato, oltre che precisando la descrizione delle condotte punibili.
A seguito delle intervenute modifiche, quindi l’art. 12, d.lgs. 286/98, in materia di immigrazione nel proprio testo attualmente, prevede due autonome ipotesi di reato:
a) il reato di favoreggiamento all’immigrazione clandestina, destinato a colpire coloro che compiano atti diretti a procurare l’ingresso illegale nel territorio dello Stato di uno straniero, ovvero diretti a procurare l’ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente.
b) il reato di sfruttamento dell’immigrazione clandestina, destinato a colpire coloro che - come i cosiddetti “scafisti” - al fine di trarre profitto, anche indiretto, compiano atti diretti a procurare l’ingresso illegale nel territorio dello Stato di uno straniero, ovvero diretti a procurare l’ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente. La relativa sanzione consiste nella reclusione da quattro a quindici anni e nella multa di 15.000 euro per ogni persona (comma 3 art. 12, D.Lgs. 286/1998). Il fine perseguito dalla norma è quello di sanzionare l'azione consistente nel procurare l’ingresso clandestino od illegale nel territorio dello Stato ossia nel porre le condizioni effettive e concrete a che si verifichi l’atto di varcare i confini da parte dell’agente favorito.
La condotta punibile, quindi, non è più quella che abbia, anche solamente in modo del tutto lato, favorito l'evento finale oggetto della sanzione prevista dalla norma, quanto, più semplicemente, quella che abbia avuto una immediata efficacia eziologica e finalistica in relazione a quello specifico fine.
In questo senso, si è ritenuto che le modifiche apportate globalmente all’art. 12 del T.U. 286/98 rispondono, al contempo, da un lato, all’esigenza di garantire il rispetto dell’ordine pubblico, attraverso l’opposizione a qualsiasi forma di favoreggiamento dell’ingresso e permanenza, da parte di persone, che prive dei requisiti necessari, si possano trattenere in tale contesto geografico solo ingrossando le fila di organizzazioni criminali; dall’altro, a quella di combattere il deprecabile fenomeno dello sfruttamento di individui, atteso che le persone vittime di tale specifica condotta versano in condizioni di bisogno e di subalternità e di questo status ne approfittano soggetti privi di scrupoli che agiscono solo in base alla logica del profitto, arricchendosi attraverso la percezione di somme di danaro ed altre utilità (economicamente rilevanti) quale corrispettivo della partecipazione a disperati e difficilissimi viaggi che, spesso, si concludono tragicamente.
Le condotte punibili non sono più definite come "attività dirette a favorire", ma divengono "atti diretti a procurare" l'ingresso in violazione delle disposizioni del T.U..
Come è stato esattamente osservato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, l'espressione "procurare l'ingresso illegale", soprattutto se confrontata con il testo precedente ("favorire l'ingresso in violazione delle disposizioni" vigenti), evoca sia una condotta di maggiore concretezza rispetto alla semplice agevolazione dell'ingresso, che una situazione obiettivamente di superiore pregnanza (rispetto al regime previgente) in termini di disvalore giuridico (Cfr. Cassazione Sez. 1, 17 marzo 2004, n. 12963).
Successivamente all’avvenuta modifica della fattispecie, il giudice di legittimità ha avuto modo di affermare che per “ingresso in violazione delle disposizioni del T.U.” si deve intendere ingresso senza requisiti sostanziali per l’ingresso e soggiorno sul territorio nazionale (Cfr. Cass. Sez. 3, 23 gennaio 2003, n. 3162).
Diversamente opinando, insegna la Suprema Corte, l’evidente genericità della locuzione “violazione delle disposizioni del presente testo unico" dell’ art. 12 comma 1 del T.U. finirebbe in contrasto con il principio di tassatività, tanto più che la previsione di "attività dirette a procurare l'ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato" comprende atti soggettivamente diretti allo scopo di agevolare esclusivamente l'ingresso illegale, sicché potrebbero essere incriminati comportamenti concretamente non lesivi attraverso un "modello estremo di anticipazione di tutela".
La sostituzione del verbo "favorire" con quello "procurare" appare assolutamente rilevante, in quanto – come si è detto – essa conferisce maggiore tassatività e determinatezza alla fattispecie, poichè rende maggiormente preciso l'ambito di operatività della norma attribuendolo, sine dubio, a condotte munite del carattere di effettività.
E' indiscutibile, infatti, che la condotta originariamente descritta nella norma e che consisteva nel "favorire", concretasse una previsione vaga e indifferenziata, potendo quindi consistere in qualsivoglia apporto di mera agevolazione ovvero in un modesto aiuto di forma e tipologia indefinita.
La condotta descritta con il verbo “procurare" implica, per converso, un apporto connotato di maggiore precisione, causalmente e efficiente a determinare in via diretta il risultato finale (Cfr. Cass. Sez. 1, 23 ottobre 2003, n. 40307).
Si tratta infine di un reato eventualmente permanente: la Sez. III della Cassazione, con la sentenza in data 19-05-2005, n. 35629, Nikolli ed altro (Guida al Diritto, 2005, 43, 94) ha sostenuto che “Il reato previsto dall'articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286, consistente nel porre in essere una qualsivoglia attività diretta a procurare l'ingresso di stranieri clandestini nel territorio dello Stato, è un reato eventualmente permanente, rispetto al quale la permanenza cessa quando per una qualsiasi ragione venga interrotta l'attività criminosa, prima del procurato ingresso illegale in Italia dello straniero clandestino, e, comunque, in ogni caso, quando sia stato raggiunto lo scopo illecito perseguito, ossia l'ingresso illegale in Italia dello straniero”.

2. Il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina come reato di pericolo
In giurisprudenza, si è sostenuto la natura del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina quale reato di pericolo.
Secondo una parte della giurisprudenza, la nuova formulazione della norma in questione valorizza, quale bene giuridico protetto dalla previsione del reato sia di favoreggiamento che di sfruttamento dell’immigrazione clandestina al contempo, sia la finalità di ordine pubblico, sia la finalità di protezione dello stesso straniero da possibili danni (cfr. ex plurimis Cass. Sez. 2, ord. n. 3406/2004).
Sotto il profilo dell’ordine pubblico, sarebbe infatti interesse dello Stato quello di regolare e controllare i flussi migratori di stranieri non appartenenti all'Unione Europea; sotto il profilo invece soggettivo, il legislatore si preoccuperebbe di tutelare l’extracomunitario dall’ indubbia finalità di profitto che connota la condotta penalmente sanzionata.
Non di meno, il momento di perfezionamento del reato viene, così, individuato con il compimento di “atti diretti a favorire l'ingresso illegale in un altro Stato, senza che possa assumere rilevanza la durata di tale ingresso e la destinazione finale del trasferimento dello straniero” (Cfr. Cass. pen. Sez. I, 06-10-2006, n. 34053 (rv. 234803), CED Cassazione, 2006, Riv. Pen., 2007, 6, 699) e senza che si debba essere necessariamente verificata l’effettiva concretizzazione dell’azione di ingresso illegale summenzionata.
L’eventuale ingresso illegale dello straniero nello Stato viene, dunque, ad essere classificato un post factum non decisivo, atteso che esso non incide su di un iter criminoso progressivo, che appare già perfezionatosi in una fase precedente.
La scelta di privilegiare l’anticipazione del momento perfezionativo del reato di favoreggiamento dell’immigrazione ad una fase temporalmente precedente, distinta e disarticolata dall’effettiva eventuale fruizione – da parte dello straniero – del vantaggio illecito da altri procuratogli (non essendo quest’ultima eventualità affatto necessaria), esclude, dunque, che si possa configurare l’ipotesi del tentativo di reato. Quest’ultimo istituto avrebbe potuto trovare indubbia applicazione, solamente ove l’ingresso dello straniero avesse integrato il carattere di elemento costitutivo ed imprescindibile dell’illecito. Ciò non è; sicchè balza all’evidenza che la effettiva sterilità dell’azione di chi si attivi al fine di procurare l’ingresso illecito (e cioè non ottenga tale risultato indipendentemente dalla propria volontà) non riveste valore di deminutio rispetto all’ipotesi di reato perfetto.
In senso critico, secondo una parte della giurisprudenza, la classificazione di reato di pericolo (che connoterebbe l’art. 12), altro non sottenderebbe, infatti, che una sorta di presunzione iuris et de iure, posto che l’ancorare la condizione di punibilità della condotta ad una fase fortemente anticipata rispetto all’eventuale effettivo ingresso del cittadino extracomunitario, prescindendo dal controllo dell’effettiva verificazione dell’evento cui l’attività illecita sarebbe prodromica, apparirebbe tetragono ed intangibile rispetto a qualsiasi tipologia di prova contraria, che – di fatto – finirebbe per risultare inutile e vana. Sulla base di tale orientamento, risulterebbe quindi preferibile aderire alla tesi finalistica, cioè a quella che reputa come elemento costitutivo del reato di cui all'art. 12 d.lgs. 286/98 anche l'effettivo ingresso illecito del soggetto straniero.
3. L’adesione della Romania all’Unione Europea: questioni di diritto transitorio
In seguito all'entrata in vigore il 1° gennaio 2007 del Trattato di adesione della Romania all'Unione Europea (L. 9 gennaio 2006, n. 16) ha perso efficacia il decreto di espulsione emesso dal prefetto a norma dell'art. 13 d.lgs. n. 286/98, ed è venuto meno l'obbligo per l'imputato di lasciare il territorio dello Stato, in ottemperanza all'ordine impartito a suo tempo dal questore.
Le norme che hanno modificato lo status dei rumeni, facendoli diventare cittadini dell'Unione Europea, non possono considerarsi integratrici della norma penale, né possono operare retroattivamente. 
L'adesione di uno Stato all'Unione Europea non costituisce un dato formale ma giunge al termine di un percorso di non breve periodo che lo Stato candidato è tenuto a compiere sotto il controllo dell'Unione per adeguare le proprie strutture economiche, sociali e ordinamentali ai parametri stabiliti. E l'adesione a sua volta è produttiva di rilevanti effetti, uno dei quali è costituito dalla libertà, per i cittadini dello Stato, di circolare all'interno dell'Unione.

Perciò non può ritenersi che i cittadini rumeni, ai fini penali, vadano trattati come se fossero sempre stati cittadini dell'Unione e che i reati commessi quando essi per il nostro ordinamento erano stranieri siano divenuti non punibili in forza dell'art. 2, comma 2, c.p..

La situazione di fatto e di diritto antecedente all'adesione e quella successiva sono diverse e richiedono quindi logicamente trattamenti, anche penali, diversi. 


Se si dovesse ritenere il contrario, rispetto ai cittadini degli Stati in attesa di entrare a far parte dell'Unione Europea si verificherebbe una situazione paradossale, che darebbe luogo a procedimenti penali inutili, per reati destinati a venire meno nel momento in cui diventerebbe efficace l'adesione.

In conclusione, secondo un recente indirizzo della Cassazione, deve escludersi che l'adesione della Romania all'Unione Europea abbia determinato l'abolizione del reato previsto dall'art. 14, comma 5 ter, d.lg. n. 286/98, commesso dai cittadini rumeni prima del 1° gennaio 2007, giorno di entrata in vigore del trattato di adesione.


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