L’affidamento in house secondo la corte costituzionale
Condividi su Facebook | Discuti nel forum | Consiglia | Scrivi all'autore | Errore |

Articolo del 14/01/2009 Autore Avv. Emanuele Traversa Altri articoli dell'autore


Il modulo operativo gestionale dell’affidamento diretto non può travalicare i limiti tracciati dal Diritto Comunitario, secondo l’interpretazione fornita in merito dalla Corte di Giustizia di Lussemburgo.

Questo, in estrema sintesi, il principio affermato dalla Corte Costituzionale con la recente Sentenza 23 dicembre 2008, n. 439, con la quale Il Giudice Costituzionale si è pronunciato in materia di affidamento cd. in house di servizi pubblici di rilevanza economica a soggetti privati.

La vicenda risulta di indubbio interesse non solo per l’autorità dell’Organo giudicante, bensì anche perché involge il tema dei limiti alla potestà legislativa delle Province Autonome nell’attuale sistema costituzionale. La reductio ad unitatem dei vari livelli di governo deriva dalla supremazia dell’Ordinamento Comunitario, a prescindere dalle spinte centrifughe verso un modello di Stato Federale.

1. La Legge Provincia Autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12

La Consulta è stata chiamata, giusta ricorso proposto dal Presidente del Consiglio dei Ministri, a sottoporre al vaglio di legittimità costituzionale alcuni articoli della Legge 16 novembre 2007, n. 12, emanata dalla Provincia Autonoma di Bolzano ed avente ad oggetto i Servizi pubblici locali (Lokale öffentliche Dienstleistungen).

In particolare, si trattava degli artt. 3, comma 3 e 5, comma 1, inerenti, rispettivamente, l’affidamento a società a capitale interamente pubblico e l’affidamento diretto a soggetti privati.

Parte ricorrente sollevava censure di costituzionalità in riferimento a:

artt. 43, 49 e 86 del Trattato U.E.;

 

art. 8, comma 1, D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (T.U. Leggi Costituzionali per lo Statuto Trentino –Alto Adige);

 

art. 117, comma 1 e comma 2, lett. e), Costituzione.

Tuttavia, nelle more del giudizio, la Provincia de qua emanava la Legge 10 giugno 2008, n. 4, con la quale, abrogando il prefato art. 5, comma 1, introduceva una disposizione di tenore del tutto diverso. A seguito del suddetto intervento normativo, la Corte dichiarava la parziale cessazione della materia del contendere, restringendo così lo scrutinio di costituzionalità alla norma di cui all’art. 3, comma 3 della Legge sui Servizi pubblici locali.

Si impone una lettura  sistematica della norma in commento, con l’art. 1 della stessa Legge, il quale al comma 3 dispone:

«Agli effetti della presente legge sono servizi di rilevanza economica i servizi:

a) che hanno per oggetto la produzione di beni e lo svolgimento di attività dietro pagamento di corrispettivo da parte dei beneficiari, e

b) in cui il soggetto gestore dei servizi medesimi si assume in tutto o in parte il rischio della gestione».

Di conseguenza, il successivo art. 3, al comma 3 stabiliva che, al fine di determinare la rilevanza economica de qua, occorreva prendere in considerazione il fatturato e le risorse economiche impiegate.

Sul punto, l’Avvocatura dello Stato osservava come con detta disposizione si elaborasse la nozione di “rilevanza dell’attività” dell’ente concessionario, ancorandola esclusivamente ad un fattore quantitativo, ponendosi in antitesi con quanto affermato, anche di recente, dalla Giurisprudenza Comunitaria.

Sostanzialmente la Difesa dello Stato censurava detta accezione meno restrittiva, rilevando che in tal modo il Legislatore provinciale violasse i principi comunitari a tutela della concorrenza.

2. Il Decisum del Giudice Costituzionale

Lo scrutinio di costituzionalità della norma di cui trattasi prende l’abbrivio dallo Statuto speciale della Regione Trentino - Alto Adige (Sonderstatut), che all’art. 8 prevede la potestà legislativa delle Province Autonome nei limiti di quanto stabilito dal precedente art. 4.

Quest’ultima norma stabilisce:

«Die Region ist befugt, in Übereinstimmung mit der Verfassung und den Grundsätzen der Rechtsordnung der Republikunter Achtung der internationalen Verpflichtungen und der nationalen Interessen (…)».

 

Il rispetto dei vincoli derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea determinano la necessità per il Legislatore autonomo di coordinare la normativa locale con quanto sancito dal Trattato U.E. in termini di concorrenza.

Rileva ai nostri fini quanto sancito all’art. 86 del Trattato CE del 1957 (ora art. 106 del Trattato U.E.), il quale al secondo paragrafo stabilisce che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle regole della concorrenza.

Il Giudice Costituzionale rileva all’uopo come la prospettiva comunitaria si articoli su due piani: nel mercato, con l’abbattimento delle barriere all’ingresso e per il mercato, imponendo alle Amministrazioni pubbliche di adottare «adeguate procedure di evidenza pubblica finalizzate a garantire il rispetto della concorrenza».

La scelta del gestore deve avvenire in modo da garantire la più ampia concorrenza possibile, ciò può realizzarsi solo con l’introduzione ed il rispetto di procedure idonee.

In questa visione europea si inserisce il discorso sugli affidamenti diretti, al fine della produzione di beni, lavori e servizi.

Sul punto la Corte di Giustizia ha precisato che il potere organizzativo delle Autorità pubbliche consente alle stesse di provvedere direttamente all’erogazione di servizi agli utenti mercé le proprie strutture operative, senza il necessario intervento di operatori economici esterni.

Inoltre, il modello gestionale in esame non deve costituire uno strumento di elusione della normativa posta a tutela della concorrenza, ragion per cui l’affidamento in house deve rappresentare l’eccezione alla gara pubblica (così, Corte di Giustizia 11 gennaio 2005, in causa C-26/03, Stadt Halle, ove, a livello di obiter dictum, si evidenzia come l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici sia la libera circolazione dei servizi e l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri).

La Giurisprudenza Comunitaria ha svolto un ruolo di primaria importanza nell’individuazione dei criteri legittimanti l’utilizzo dell’affidamento diretto.

Si pensi alla ben nota Sentenza Teckal(1), con la quale si stabilì che l’affidamento senza gara potesse avvenire in presenza di due condizioni:

1. l’Ente locale deve esercitare sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello effettuato sui propri servizi;

2. l’impresa affidataria deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’Ente locale controllante.

In seguito, la Corte di Giustizia è stata più volte chiamata a pronunciarsi sull’essenza del controllo analogo di cui si tratta. In particolare, il Giudice di Lussemburgo ha evidenziato che non risulta all’uopo sufficiente la cd. dipendenza finanziaria, la quale si risolva nella partecipazione totalitaria al capitale della società affidataria.

Occorre infatti aver riguardo anche al profilo gestionale, nel senso di esercizio di poteri di controllo maggiormente invasivi di quelli enucleati dal diritto societario a favore della maggioranza dei soci(2).

Con riguardo poi al requisito dello svolgimento dell’attività prevalente a favore dell’ente pubblico conferente, la Consulta evidenzia in primo luogo come detta condizione non precluda l’utilizzo dell’affidamento in house anche in relazione al settore dei servizi pubblici.

«(…) il fatto che le relative prestazioni», osserva il Giudice della Leggi, «sono rivolte (…) a favore dell’utenza, non costituisce un ostacolo alla riconduzione dell’attività all’autorità pubblica».

In merito, la dottrina più accreditata(3) ha evidenziato come occorra distinguere tra attività svolta nei confronti dell’Ente e attività per conto dell’Ente. La prima ipotesi si concretizza quando la controllata operi al fine di fornire all’Amministrazione i mezzi necessari allo svolgimento corrente delle sue competenze e dell’attività istituzionale. Con riferimento, invece, al secondo tipo di attività, questa si ha allorché il soggetto affidatario eserciti direttamente le funzioni dell’amministrazione nei confronti degli utenti finali.

La Corte evidenzia poi come la locuzione “parte più importante della sua attività” debba essere intesa in senso rigoroso(4). Qualora così non fosse, verrebbe sostanzialmente distorto il modello gestionale delineato a livello europeo, con conseguente elusione della normativa sul confronto concorrenziale e sulle procedure di scelta del contraente.

Si sottolinea, così, la necessità che il soggetto affidatario si presenti come mera articolazione interna(5) dell’Ente stesso e non come un soggetto terzo. Invero, lo svolgimento di attività esterna, non risolventesi in un momento marginale e privo di rilevanza, non può che snaturare il fine proprio dell’affidamento senza gara.

Sul punto, la Corte di Giustizia ha opportunamente osservato che: «un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per la sola ragione che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente pubblico che la detiene, se essa può esercitare una parte importante della sua attività economica presso altri operatori» (Sentenza 11 maggio 2006, in causa C-340/2004, Carbotermo).

Il problema posto all’attenzione del Giudice Costituzionale si inserisce in questo contesto, laddove si evidenzia, sempre con riferimento alla Giurisprudenza Comunitaria, come in relazione all’attività realizzata nei confronti dell’Ente controllante si debba tener conto sia del profilo quantitativo, sia di quello qualitativo.

La citata Sentenza Carbotermo reputa fondamentale la valutazione in oggetto sotto entrambi i profili, giacché, a prescindere dal fatturato, proprio gli aspetti qualitativi possono rivelare una propensione dell’impresa ad attivarsi sul mercato, espandendosi in settori diversi da quelli in cui opera l’Ente pubblico. Si verrebbe così a determinare un’illegittima posizione di vantaggio per l’impresa in mano pubblica, in violazione dei fondamentali principi del Trattato U.E.

A fronte di quanto sopra La Corte Costituzionale perviene ad una declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 3, della Legge Provincia di Bolzano n. 12 del 2007.

La spinta europea verso le liberalizzazioni

La partecipazione all’Unione Europea comporta una graduale opera di “aggiornamento” della normativa dei singoli Stati membri, di modo da uniformare le differenti discipline vigenti.

L’ambito dei servizi pubblici locali costituisce un banco di prova di non poca rilevanza in tal senso. Si pensi al recente art. 23-bis, comma 3, del D.L. 112/2008, convertito in Legge 6 agosto 2008, n. 133, con il quale è stata introdotta una deroga al principio dell’evidenza pubblica, in relazione a situazioni che presentino particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento.

Per espressa previsione normativa, la disposizione in oggetto è stata introdotta in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici.

Non vi è dubbio che vi sia una vera e propria spinta delle Istituzioni Comunitarie verso un sistema ove lo Stato svolge un ruolo di controllo nell’interesse generale, mentre la società affidataria eroga i servizi in maniera più efficiente e con costi minori, avvalendosi del proprio know how.

La Giurisprudenza Comunitaria è più volte intervenuta a tutela dei principi in materia di concorrenza e libera prestazione di servizi, di trasparenza e non discriminazione. L’obiettivo è quello di verificare, con un accertamento modulato in ragione delle specifiche peculiarità del caso, se l’affidamento diretto rappresenta un sistema di gestione della cosa pubblica, ovvero un’elusione delle regole dell’evidenza.

In tal senso, si pone anche il ruolo consultivo svolto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ex art. 23-bis della L. 133/2008. In particolare, L’Ente Locale che intende affidare il servizio con modalità in house, dovrà richiedere il preventivo parere dell’Authority. Quest’ultima emanerà un parere che, seppur non vincolante, dovrà essere tenuto in debita considerazione, anche per le inevitabili ripercussioni in un eventuale contenzioso.

(1)Cfr. Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, in causa C-107/98.

(2)  Si veda, Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514.

(3)  Sul punto, si veda F. DEL GIUDICE – L. DELPINO, Il Diritto Amministrativo, IV ed., Simone, Torino,  2007, pag. 256.

(4)  Sul punto, cfr. anche  Cons. Stato, Sentenza 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it., 2007, 12, 611.

(5) In merito si veda Cons. Stato, Ad. Plen, Decisione 3 marzo 2008, n. 1, ivi leggiamo: «Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l’ente affidatario sia distinto dall’amministrazione aggiudicatrice sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale».

 


Avv. Emanuele Traversa
Praticante legale
^ Vai all' inizio


Articoli correlati

Articoli su Overlex per l'argomento: pubblica amministrazione

» Tutti gli articoli su overlex in tema di pubblica amministrazione

Siti di interesse per l'argomento: pubblica amministrazione

» Visure camerali on line
Visure, bilanci, protesti on line






Concorso miglior articolo giuridico pubblicato su Overlex
Clicca qui
logo del sito
Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


Loading