Informativa antimafia. elementi indiziari e limiti.
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Articolo del 14/12/2008 Autore Avv. Luca La Cava Altri articoli dell'autore


L’informativa antimafia costituisce una tipica misura cautelare di polizia, che prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso, dalla prova dell’infiltrazione mafiosa nell’impresa e del condizionamento delle scelte imprenditoriali.

Come è noto tale misura cautelare prefettizia è prevista dall’art. 10 D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), che prevede:

“1. Salvo quanto previsto dall'articolo 1, ed in deroga alle disposizioni dell'articolo 4 del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, fatto salvo il divieto di frazionamento di cui al comma 2 del predetto articolo, le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici e gli altri soggetti di cui all'articolo 1, devono acquisire le informazioni di cui al comma 2 del presente articolo, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire le concessioni o erogazioni indicati nell'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, il cui valore sia:

a) pari o superiore a quello determinato dalla legge in attuazione delle direttive comunitarie in materia di opere e lavori pubblici, servizi pubblici e pubbliche forniture, indipendentemente dai casi di esclusione ivi indicati;

b) superiore a 300 milioni di lire per le concessioni di acque pubbliche o di beni demaniali per lo svolgimento di attività imprenditoriali, ovvero per la concessione di contributi, finanziamenti e agevolazioni su mutuo o altre erogazioni dello stesso tipo per lo svolgimento di attività imprenditoriali;

c) superiore a 300 milioni di lire per l'autorizzazione di subcontratti, cessioni o cottimi, concernenti la realizzazione di opere o lavori pubblici o la prestazione di servizi o forniture pubbliche.

2. Quando, a seguito delle verifiche disposte dal prefetto, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni (…)

(…) 7. Ai fini di cui al comma 2 le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte:

a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dall'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale;

b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575;

c) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell'interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia.(…)

Alla luce della complessa normativa non è revocabile in dubbio che semplici elementi indiziari da parte del prefetto di infiltrazione mafiosa nell’impresa chiamata a concorrere in una gara di appalto pubblico o altro, non possono costituire motivo di diniego della relativa certificazione antimafia.

A tal proposito il Consiglio di Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723 ha sottolineato come pur essendo insita nella informativa antimafia un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, donde i limiti del sindacato giurisdizionale, esercitabile nei soli casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, tuttavia, “ al fine di evitare il travalica mento in uno stato di polizia e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti, ai fini indicati, fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, occorrendo altresì l’individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le associazioni mafiose, con la conseguenza che la valutazione del Prefetto deve essere sorretta da uno specifico quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

In altri termini le fonti da cui si possono desumere gli elementi relativi alla sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose previsti dall'art. 10 comma 7, d.P.R. n. 252 del 1998 devono ritenersi tassative (pur nella finalità preventiva dell'informativa) e comunque le fonti stesse devono ricondursi a provvedimenti giudiziali o amministrativi: se è vero che la disciplina delle informazioni antimafia partecipa alla medesima ratio delle misure di prevenzione (funzione cautelare e preventiva rispetto alla criminalità organizzata) e come tale può trovare applicazione anche nell'ipotesi in cui gli indizi non assumono carattere di gravità, precisione e concordanza, è altrettanto vero però che nell'esercizio del potere di valutazione, coinvolgente il delicato equilibrio tra esigenze di tutela dell'ordine pubblico e attività di impresa, l'Amministrazione deve assumere una posizione di imparzialità in conformità a quanto previsto dall'art. 97 Cost., posizione che, pur non rivestendo quel carattere di terzietà proprio del potere giurisdizionale, deve ciononostante imporre una valutazione complessiva di tutti gli elementi acquisiti nel corso dell'istruttoria, e quindi anche quelli che potrebbero condurre ad una giudizio liberatorio dell'impresa soggetta a verifica.

Quid iuris nell’ipotesi di diniego del certificato antimafia nei confronti di una impresa sospettata di infiltrazioni mafiose non sorrette da elementi fattuali, che concretamente ha impedito la partecipazione legittima ad una gara di appalto pubblico?

Il massimo Giudice Amministrativo con la sentenza su citata si è pronuncia in maniera esemplare riuscendo a garantire una forma di tutela delle imprese contro l’abuso della Pubblica Amministrazione.

Infatti, va ricordato che, giusto orientamento consolidato Giudice Amministrativo (cfr., tra le tante dec. 28 aprile 2006 n. 2408, 6 luglio 2004 n. 5012, 10 agosto 2004 n. 5500), il danno ingiusto causato dalla Pubblica amministrazione, ancorché riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell'art. 2043 Cod. civ., richiede comunque la verifica della sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Orbene, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione relativa di colpa dell'Amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, ben possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 Cod. civ., desunta dalla singola fattispecie (cfr., fra le tante, Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607).

Sicché, pur vertendosi in un ambito di lata discrezionalità, certo è che se l'Amministrazione non ha posto in essere quelle cautele cognitive e valutative in ordine alla posizione dell’impresa, alla stregua della documentazione versata in giudizio, della mancanza di specifici e idonei elementi di fatto o, quanto meno, di uno specifico quadro indiziario atto a sorreggere l'assunto della contiguità e affiliazione tra l’impresa e associazioni di tipo mafioso, una responsabilità in capo all’Amministrazione medesima deve essere riconosciuta.

Sotto il profilo dell'elemento oggettivo, è poi evidente che il danno consistente in una sostanziale decadenza dall'aggiudicazione dell'appalto costituisce diretta conseguenza della accertata illegittimità in quanto, in assenza della illegittima preclusione correlata alla posizione dell’impresa, la società avrebbe conseguito il "bene della vita" cui la medesima aspirava.

Quanto all'entità del risarcimento il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover fare applicazione della disposizione dell'art. 35, comma 2, D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, stabilendo i criteri in base ai quali la Amministrazione appaltante deve deliberare, a favore dell'avente titolo, il pagamento della somma spettante, sulla base delle risultanze documentali complete in possesso della stessa.

 


Avv. Luca La Cava
Avvocato
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