Attenuanti generiche: obbligo di motivazione - discrezionalita’ vincolata – requisiti
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Articolo del 24/09/2008 Autore Dott.ssa Daria Perrone Altri articoli dell'autore


Sull’obbligo di motivazione per la concessione delle attenuanti generiche

SOMMARIO: 1. Le attenuanti generiche: nozione e cenni preliminari; 2. La “discrezionalità vincolata”; 3. I requisiti per la concessione delle attenuanti generiche; 4. L’obbligo di motivazione.

 

1. Le attenuanti generiche: nozione e cenni preliminari

Le attenuanti generiche, già previste dal codice Zanardelli del 1889 e soppresse dal codice Rocco, sono state reintrodotte dal decreto luogotenenziale n. 288 del 1944 per consentire al giudice un maggiore adeguamento della pena al caso concreto. L’art. 62-bis c.p. (Circostanze attenuanti generiche) prescrive che, indipendentemente dalle circostanze previste nell’articolo 62 c.p., il giudice possa prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nell’ articolo 62 c.p.

Di recente, poi, l’art. 1 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (“Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione”) ha aggiunto un secondo comma all’art. 62 – bis c.p., in base al quale si stabilisce che “ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all’articolo 133, primo comma, numero 3), e secondo comma, nei casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni”.
2. La “discrezionalità vincolata”

La ratio dell’introduzione delle attenuanti generiche fu quella di mitigare, attraverso il ricorso a circostanze non contemplate specificamente dalla legge e non predeterminate, le pene giudicate troppo aspre a seguito di una applicazione rigida e formale del paradigma sanzionatorio. Attraverso l’ampliamento delle maglie della discrezionalità del giudice, il legislatore cercava di realizzare l’obiettivo della cd. “individualizzazione della sanzione”, così da consentire di adeguare e meglio graduare in concreto la risposta sanzionatoria dell’ordinamento alle specifiche dinamiche del fatto storico ed alle peculiari caratteristiche della personalità del suo autore.

Pur in un sistema che si regge sull’assoluta subordinazione del giudice alla legge, il legislatore ha optato quindi per un sistema di cd. “discrezionalità vincolata”. Ha infatti sancito, attraverso l’art. 132 c.p., che “il giudice applica la pena discrezionalmente” ma, attraverso il combinato disposto degli artt. 132 e 133 c.p., ha individuato dei limiti precisi e predeterminati. Tali sono sia quelli cd. esterni – costituiti dai minimi e massimi di pena, speciali (132 1° comma c.p.) e generali (artt. 132 2° comma, 22 e ssgg, e 66, 67 c.p.)– sia quelli cd. interni, delineati dai criteri individuati dall’art. 133 c.p., sia infine lo sbarramento costituito dall’obbligo della motivazione di cui all’art. 132, 1° comma c.p.

3. I requisiti per la concessione delle attenuanti generiche
Per quanto concernono i requisiti richiesti ai fini della concessione delle attenuanti generiche, la giurisprudenza di legittimità ha escluso che l’unico parametro sia costituito dalla elencazione contenuta nell’art. 133 c.p., ritenendo invece che la concedibilità delle attenuanti generiche possa essere ravvisata in qualsiasi elemento di giudizio dal quale trarre la meritevolezza di una diminuzione di pena (Cass., 19 ottobre 1992, Riv. pen. 1993, p. 812). In base all’art. art. 133 c.p. (gravita' del reato: valutazione agli effetti della pena) la gravita' del reato deve essere desunta: 1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalita' dell'azione; 2) dalla gravita' del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensita' del dolo o dal grado della colpa. Influisce come parametro della discrezionalità del giudice anche la capacita' a delinquere del colpevole, che deve essere desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. Tali elementi non sono dunque gli unici requisiti che il giudice deve valutare ai fini della concessione delle attenuanti generiche, ben potendo valutare anche altri elementi ulteriori che potrebbero giustificare la diminuzione della pena.

Nel tentativo di specificare questi ulteriori elementi di giudizio è intervenuta un’ampia giurisprudenza, che ha sottolineato come le attenuanti generiche non possono essere intese come oggetto di una benevola e discrezionale “concessione” del giudice, ma come il riconoscimento di situazioni non contemplate specificamente (art. 62 c.p.) che non sono comprese tra le circostanze da valutare ai sensi dell’art. 133 c.p. ovvero che presentano connotazioni tanto rilevanti e speciali da esigere una più incisiva,, particolare, considerazione;situazioni e circostanze che effettivamente incidano sull’apprezzamento della “quantità” del reato e della capacità a delinquere dell’imputato, sicchè il loro riconoscimento consenta di pervenire ad una più valida e perspicace valutazione degli elementi che segnano i parametri di determinazione della pena in concreto.

Nella prassi giurisprudenziale sono, ad esempio, pacificamente ritenuti fattori negativi, ai fini della concessione delle attenuanti generiche, lo stato di latitanza dell’imputato, l’esistenza di precedenti penali o il suo comportamento successivo alla commissione del reato. Di contro, possono essere valutati positivamente la fattiva collaborazione con gli organi inquirenti ai fini dell’accertamento del reato, la confessione spontanea, la giovane età dell’imputato allorquando abbia determinato una non completa maturità e capacità di valutare il proprio comportamento.

Maggiormente controversa appare, invece, la valutazione del comportamento processuale dell’agente. Infatti, mentre, da un lato, l’ordinamento riconosce all’imputato il diritto al silenzio nonché alla reticenza sul proprio operato, impedendo che da ciò solo ne derivino conseguenze processuali negative, dall’altro lato, riconosce al giudice la possibilità di valutare il suo comportamento durante lo svolgimento del processo. Rimane, comunque, un punto fermo che il comportamento processuale volto semplicemente a negare la sussistenza del fatto non può essere considerato di per sé alla stregua di un elemento negativo ai fini del diniego della concessione delle attenuanti generiche, posto che l’imputato esercita mediante tale comportamento un suo diritto di difesa.

La Suprema Corte ha, poi, escluso che la concessione delle attenuanti generiche sia incompatibile con l’irrogazione della pena al di sopra del minimo edittale. La concessione delle attenuanti generiche non implica necessariamente un giudizio di non gravità del fatto reato e, quindi, la determinazione della pena base in misura prossima al limite edittale. Precisano infatti i giudici di legittimità che “la concessione di tali attenuanti è infatti la risultante del riconoscimento di elementi circostanziali che, anche in relazione a fatti-reato di rilevante gravità, possono giustificare un’ulteriore riduzione della pena rispetto alla misura che si dovrebbe infliggere alla stregua degli ordinari canoni di valutazione della fattispecie” (Cass., Sez.V, 13 agosto 1998; Cass.14 novembre 1983, in Cass. Pen., 1985, p. 1374; Cass, 5 marzo 1992, in Giust. Pen., 1992, II, p. 349).

4. L’obbligo di motivazione

L’art. 132 c.p. (Potere discrezionale del giudice nell'applicazione della pena: limiti) stabilisce che ”nei limiti fissati dalla legge, il giudice applica la pena discrezionalmente; esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere discrezionale”.

Il potere discrezionale del giudice nella determinazione della pena è ampio, ma è sottoposto al controllo dell’obbligo della motivazione: il giudice deve perciò motivare le sue decisioni, che non devono mai sconfinare nel mero arbitrio, indicando i parametri ed i criteri utilizzati ed enunciando le ragioni che pone a fondamento della concessione o del diniego delle attenuanti generiche.

Orbene, per quanto concerne il contenuto dell’obbligo di motivazione, la prevalente giurisprudenza di legittimità considera di regola sufficienti motivazioni non specifiche, aderendo ad un’interpretazione assai riduttiva di tale obbligo. In questo senso, sono ritenuti legittimi sia l’utilizzo di formule stereotipate del genere “pena congrua” “pena adeguata” “pena equa” , sia il ricorso alla tecnica della motivazione implicita, cioè quella che esiste anche se non è specificamente e letteralmente formulata ai fini del computo della pena.

La dottrina, unitamente a qualche sporadica sentenza della S.C. (Cass., 14 gennaio 1987, Riv. pen., 1987, p. 631) privilegia, invece, di gran lunga l’orientamento più rigoroso, stigmatizzando il pericolo che la presenza di fattori “intuitivi” o “irrazionali” possa costituire deroga al principio di legalità nonché elusione dell’obbligo di motivazione, obbligo che ha portata generale, indisponibile, e che trova il suo fondamento oltre che nell’art. 132 c.p., anche nell’art. 111 della Costituzione.

Nella concessione delle attenuanti generiche, il giudice di merito deve quindi opportunamente indicare gli elementi dai quali possa trarsi, anche per implicito, il percorso logico che lo ha condotto al riconoscimento dell’art. 62 bis c.p., precisando quali siano gli elementi decisivi per tale statuizione, soprattutto nei casi di fatti di rilevante gravità. Inoltre, il giudice, nel caso sia ritenuta la meritevolezza dell'attenuazione della pena, deve specificare le ragioni ritenute atte alla mitigazione del trattamento sanzionatorio, anche se non è necessario che vengano prese in considerazione tutte le circostanze rilevanti in positivo o in negativo (cfr. Cass., sez. IV°, 25 giugno 2008 (dep. 28 luglio 2008), n. 31440; Cass. sez. 2°, 11 ottobre 2004 n. 2285; Cass., sez. 1°, 4 novembre 2004, n. 46954; Cass., sez. 1°, 21 settembre 1999, n. 12496).

Per quanto concerne poi, il problema della motivazione nel caso del non riconoscimento delle attenuanti generiche, la prevalente giurisprudenza (Cass. pen. sez. I, 21 settembre 1999 n. 12496; Cass. pen., sez. I, 16 novembre 1998 n. 12595; Cass. pen., sez. V, 26 novembre 1998 n. 1863; Cass. pen., sez. I, 11 dicembre 1996 n. 1666) accoglie una tesi limitativa, in quanto la stessa norma recita “..il giudice…può prendere in considerazione..”, senza peraltro alcun obbligo in tal senso.

In particolare, una sentenza del 1992 (Cass., 19 ottobre 1992, Riv. pen., 1993, p. 812) ha sottolineato come, posto che la ragion d’essere della concessione delle attenuanti generiche è quella di consentire al giudice di irrogare una pena adeguata al fatto concreto, potendo diminuire la sanzione in virtù di considerazioni peculiari e non codificabili, tanto relative al fatto che all’imputato, da tanto discende che la meritevolezza di tale adeguamento non può mai essere data per scontata o per presunta. Pertanto il giudice, ove ritenga di escluderla, non avrà l’obbligo di motivare con riferimento ad ogni possibile profilo; al contrario quando ne ritiene la sussistenza dovrà dare conto degli elementi che ha ritenuto sussistenti ed atti a giustificare la mitigazione del trattamento sanzionatorio. In conclusione la motivazione deve essere valutata come adeguata alla sola condizione che il giudice, a fronte della specifica richiesta dell’imputato, indichi delle plausibili motivazioni a sostegno del rigetto senza la necessità di esaminare tutti gli elementi sui quali la richiesta si fonda.

E’ però da dire che la Cassazione con sentenza Cass., Sez. V, 92/191814 ha affermato come principio di diritto che il giudice di merito non può negare le attenuanti generiche solo perché, indipendentemente dalla loro applicazione, considera adeguata la pena, ma deve prima stabilire se le attenuanti generiche devono essere applicate, poi, quando occorre, deve effettuare il giudizio di comparazione ed infine operare la determinazione della pena.


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