Principio del contraddittorio nel processo penale: brevi considerazioni
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Articolo del 26/03/2008 Autore Avv. Alessandro Amaolo Altri articoli dell'autore


Al fine digarantire una più completa attuazione dei principi del processo accusatorio il Parlamento, con la legge costituzionale del 23 novembre 1999, n. 2, ha riformato l’art. 111 Costituzione facendo precedere il vecchio comma 1° dai seguenti commi: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita”.

In questo contesto legislativo si inserisce e si ricava il principio del contraddittorio, ex articolo 1111 Costituzione, come metodo per acquisire la prova processuale. Il contraddittorio è un mezzo per ricercare la verità materiale che deve essere intesa come un fine ineludibile del processo penale. Inoltre, è proprio nell’articolo 1112 Costituzione che si individuano i caratteri della giurisdizionalità. Il principio del contraddittorio si riferisce anche al diritto dell’imputato di interrogare e controinterrogare i testi a carico; in sintesi, è ildiritto dell’accusato ad ottenere la partecipazione effettiva alla formazione della prova.

A mio parere, il contraddittorio può essere definito come lo statuto epistemologico del processo penale. Pertanto, il contraddittorio ha, così, introdotto il giusto processo che si estrinseca nell’interesse pubblico a ottenere una decisione fondata su conoscenze credibili. Inoltre, aggiungo che lo standard ovvero la qualità di credibilità di una conoscenza è dato dal metodo. Quest’ultimo è, nell’attuale processo penale di stampo accusatorio, il sistema con il quale una determinata conoscenza si forma. In conclusione, la tesi assunta dall’articolo 111 della Costiuzione è quella di ritenere il metodo dialettico e il confronto delle parti su di un piano di parità nel momento della formazione della prova. Questi elementi diventano, così, spendibili per la decisione e contribuiscono a fare la credibilità della conoscenza acquisita all’interno del processo.

Aggiungo, inoltre, che il contraddittorio è lo strumento principe per garantire che all’interno del processo la formazione delle prove avvenga con il metodo che viene ritenuto “il migliore” in funzione della produzione di conoscenze attendibili.

Secondo il mio modesto parere, con l’entrata in vigore delle norme sul giusto processo, da parte del legislatore, è presente, attualmente, anche un maggiore interesse per la partecipazione della difesa all’interno del nuovo processo penale accusatorio.

Tuttavia, sono ammissibili delle precise deroghe al principio del contraddittorio nella formazione della prova. Pertanto, si rimanda alla disciplina del legislatore ordinario la disciplinadei casi in cui una determinata conoscenza, sia pur formata al di fuori del confronto dialettico fra le parti, è suscettibile di diventare prova. L’ammissibilità di questi casie la legittimità costituzionale dei medesimi si calibra sui tre concetti fondamentali del comma 5° dell’articolo 111 della Carta Costituzionale. Alla luce di quest’ultimo principio, si deve affermare che le deroghe sono ammissibili purché siano fondate su uno di questi tre presupposti, elementi:

l’irripetibilità di natura oggettiva cioè l’impossibilità oggettiva di procurare il contraddittorio sulla fonte di prova;

il consenso dell’imputato;

●la condotta illecita che impedisca il verificarsi del contraddittorio.

Di conseguenza, quando si valuta la disciplina codicistica in materia di prova bisogna sempre tenere presente i sopraccitati elementi. In estrema sintesi, tutte le eccezioni al contraddittorio devono essere misurate e bilanciate proprio su questi tre canoni, elementi. Quindi, tengo ancora a ribadire che le deroghe al principio del contraddittorio sono legittime soltanto in quanto siano fondate su almeno una delle sopraccitate ipotesi. In conclusione, quando, invece, ci si trova di fronte ad un caso di conoscenza fondata unilateralmente da una delle parti e spendibile per la decisione, ove non ricorra nessuna di queste tre ipotesi, la norma che consente questo passaggio e, quindi, la spendita come prova malgrado il difetto del contraddittorio di quella data conoscenza è una norma incostituzionale. Il legislatore, peraltro, con la modificazione dell’art. 111 Costituzione ha imposto una revisione generale del processo penale accusatorio, cioè il legislatore ordinario ha dovuto rivalutare la disciplina del codice in tutte le parti in cui era consentito l’uso probatorio di atti di origine unilaterale. In sostanza, dopo l’entrata in vigore del nuovo articolo 111 Costituzione bisogna sempre attentamente verificare caso per caso se ci si trova di fronte ad una deroga costituzionalmente compatibile oppure no. Pertanto, laddove non sia così la norma ordinaria deve essere modificata di conseguenza. Infine, si deve anche affermare che questa innovazione ha avuto, ovviamente, anche degli importanti e significativi riflessi nel vigente codice di procedura penale ed, in particolare, sull’articolo 500 c.p.p. (Contestazioni nell’esame testimoniale).

Si riporta in allegato una sentenza che ritengo di grande interesse in merito all’argomento preso in esame.

TRIBUNALE DI CAMERINO 27 maggio 2004 Pres. ed est. Potetti - Imp. X ed altro

Svolgimento del processo e motivi della decisione. (omissis). - È evidente che, nell'ottica accusatoria, l'elemento probatorio trainante dovrebbe consistere nel riconoscimento (espressione volutamente ampia ed atecnica) fatto dal ... ed avente ad oggetto la pistola trovata in sede di perquisizione a casa del ...

L'esame di questo elemento necessita di alcune precisazioni in diritto, e quindi di altre in fatto.

a.1 In punto di diritto, quanto alla questione del riconoscimento della pistola usata per la rapina occorre precisare quanto segue.

Il verbale di individuazione operato nella fase delle indagini non ha titolo per far parte del fascicolo del dibattimento, non essendo un atto irripetibile in senso tecnico.

Vale infatti quanto già affermato dalla Cassazione, secondo la quale l'art. 431, lett. b), c.p.p., che consente l'inserimento nel fascicolo per il dibattimento degli atti irripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria, rappresenta una deroga al principio dell'oralità cui è ispirata la nuova disciplina del processo penale e costituisce, pertanto, norma eccezionale di stretta interpretazione.

Non può quindi accogliersi una nozione ampia di irripetibilità, che includa cioè qualsiasi situazione nella quale debba salvaguardarsi l'esito dell'atto di indagine dai pericoli connessi al decorso del tempo.

Il concetto di irripetibilità, infatti, in coerenza con le caratteristiche proprie del nuovo processo, non può non coincidere con quello di impossibilità di reiterazione dell'atto stesso in sede dibattimentale, mentre l'esigenza di evitare che il decorso del tempo pregiudichi la genuinità della prova trova tutela nella disciplina dell'incidente probatorio (nella specie la Corte escluse infatti che potessero considerarsi atti irripetibili, ai sensi e per gli effetti dell'art. 431 c.p.p., gli atti di individuazione fotografica e personale compiuti dalla polizia giudiziaria) (v. Cass. n. 9676 del 1994, in C.E.D. Cass.; conf. Cass. 6422 del 1994).

Tale assunto è tanto più condivisibile quando la cosa da riconoscere sia stata sottoposta a sequestro, e quindi preservata da ogni eventuale modifica.

Inoltre, la valenza meramente investigativa della individuazione fu già affermata dalla Corte cost. n. 265 del 1991, a presupposto della legittimità costituzionale dello stesso art. 361 c.p.p. (affermò infatti la Corte costituzionale che «Se quindi l'individuazione è in sostanza un puro atto d'indagine finalizzato ad orientare l'investigazione, ma non ad ottenere la "prova", non può dirsi violato né il diritto di difesa dell'indagato, né il principio di parità delle parti, ben potendo il legislatore graduare l'assistenza difensiva in funzione del rilievo conferito all'atto che, si ripete, esaurisce i suoi effetti all'interno della fase in cui viene compiuto».

Ai suddetti condivisibili riferimenti giurisprudenziali può e deve ora aggiungersi che l'art. 111 comma quattro della Costituzione, nella sua nuova versione, preclude nettamente ogni possibilità di utilizzare in dibattimento, direttamente o indirettamente, l'atto di individuazione (compiuto durante le indagini al di fuori del contraddittorio) quale prova in senso tecnico.

Prevede infatti la norma costituzionale appena citata che il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova.

La norma costituzionale ha quindi introdotto il contraddittorio non semplicemente come contraddittorio su elementi probatori già acquisiti precedentemente (in particolare nella fase delle indagini preliminari), ma come strumento di formazione della prova; e più esattamente come strumento esclusivo di formazione della prova, nel senso che ogni (pretesa) prova la quale si fosse formata al di fuori del contraddittorio dovrebbe considerarsi affetta da vizio consistente proprio nel contrasto con la suddetta norma costituzionale.

Naturalmente tale principio può e deve subire eccezioni nei casi previsti dal comma quinto della disposizione costituzionale in commento (art. 111 Cost.); eccezioni che peraltro non assumono rilevanza nel caso che ci occupa.

Infatti nel presente processo non solo non c'è (sul punto) consenso dell'imputato alla formazione della prova fuori del contraddittorio; non solo non vi è provata condotta illecita che abbia inciso sull'atto di riconoscimento, ma soprattutto non vi è impossibilità di natura oggettiva della formazione della prova in contraddittorio, nemmeno con riferimento al riconoscimento della pistola usata per la rapina, per il quale verosimilmente sarebbe stato possibile procedere ai sensi dell'articolo 392, comma primo, lettera g) del codice di procedura penale, e cioè mediante l'incidente probatorio (adducendo gli effetti negativi del trascorrere del tempo sulle capacità di memoria della persona offesa).

Poiché l'introduzione nel dibattimento del riconoscimento effettuato nella fase delle indagini preliminari ai sensi dell'articolo 361 del codice di procedura penale è in contrasto insanabile con il principio costituzionale della formazione della prova nel contraddittorio, come sopra ricordato, occorre concludere sul punto nel senso che detta introduzione (per meglio dire acquisizione, secondo il termine tecnico correttamente utilizzato dall'articolo 191 del codice di procedura penale) è affetta dal vizio di inutilizzabilità per contrasto con la norma costituzionale (art. 111 comma 4 c.p.p.).

In proposito, pur in estrema sintesi, occorre ricordare che la giurisprudenza delle Sezioni unite penali della Cassazione (vedasi in particolare sez. un., 27 marzo 1996, in Foro it., 1996, II, da c. 473, e sez. un., 13 luglio 1998, in Cass. pen., 1999, da p. 465, n. 157) si è espressa nel senso che rientrano nella categoria delle prove sanzionate dall'inutilizzabilità, non solo le «prove oggettivamente vietate», ma anche le prove formate o acquisite in violazione dei diritti soggettivi tutelati dalla Costituzione.

Sez. un. ... rilevava che proprio la sentenza della Corte cost. n. 34 del 1973 (in Foro it., 1973, I, da c. 953) aveva ravvisato l'esistenza di «divieti» probatori ricavabili in modo diretto dal dettato costituzionale, enunciando il principio secondo il quale attività compiute in violazione dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per sé a giustificazione e fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito.

Il suddetto principio, rilevavano le Sezioni unite, ha consentito, in dottrina, l'elaborazione della categoria delle prove cosiddette incostituzionali, cioè di prove ottenute attraverso modalità, metodi e comportamenti realizzati in violazione dei fondamentali diritti del cittadino garantiti dalla Costituzione, da considerarsi perciò inutilizzabili nel processo; con la conseguenza che le acquisizioni così avvenute sono destinate a subire una sorta di ablazione nel momento della valutazione da parte del giudice, rispetto all'insieme degli elementi probatori raccolti.

Le Sezioni unite penali della Cassazione hanno successivamente (sez. un., 23 febbraio 2000, in Guida al Diritto, 2000, da p. 58, n. 27) consolidato la loro giurisprudenza sul tema, confermando che l'art. 191 del c.p.p. è applicabile anche alle cosiddette prove incostituzionali, perché assunte con modalità lesive dei diritti fondamentali dell'individuo, costituzionalmente protetti.

Non sembra potersi dubitare che il principio del contraddittorio come metodo di formazione della prova (che del resto costituisce anche una esplicazione del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost.) sia riconducibile ai diritti fondamentali del cittadino imputato.

Pertanto, ogni tentativo di recuperare l'individuazione di P.G. sulla pistola repertata in atti è destinato a sicuro fallimento.

Per completezza, va fatto riferimento a quell'insegnamento giurisprudenziale secondo il quale, qualora sussista discrasia tra l'esito della individuazione eseguita dinanzi alla polizia giudiziaria e quello della ricognizione esperita nel corso del dibattimento, la possibilità di ritenere prevalente il primo sul secondo è subordinata alla ricorrenza delle condizioni indicate nell'art. 500, comma 4, c.p.p., e cioè alla sussistenza di elementi concreti per ritenere che il testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di danaro o di altra utilità affinché non deponga ovvero deponga il falso (v. Cass. n. 14855 del 2003, in C.E.D. Cass.); ma di tali condizioni non si ravvisa traccia nel caso che ci occupa.

La giurisprudenza di legittimità ha infatti collocato la species «individuazione» sotto il genus delle informazioni assunte dagli organi investigativi (v. Cass. n. 1751 del 1993; 4589 del 1994).

E così si era ritenuto che potevano essere utilizzati per le contestazioni, e quindi ritualmente acquisiti al fascicolo del dibattimento ex art. 500 c.p.p., gli atti di individuazione fotografica o personale compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria in quanto essi costituiscono pur sempre, nella sostanza, dichiarazioni rese da testi per l'identificazione di persone o di cose (Cass. n. 9676 del 1994).

Nello stesso senso si era ritenuto che la testimonianza indiretta poteva avere ad oggetto anche una avvenuta individuazione fotografica: quest'ultima, invero, costituisce pur sempre una dichiarazione resa da un teste per l'identificazione di persone e cose, sicché i risultati della stessa ben potevano formare oggetto della testimonianza indiretta del personale di polizia giudiziaria dinanzi al quale era stata compiuta la dichiarazione ricognitiva (v. Cass. n. 5265 del 1998).

Ovviamente però queste affermazioni della Cassazione vanno riviste oggi alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 500 c.p.p. (che consente solo in casi assai limitati il flusso degli atti di indagine - come l'individuazione ex art. 361 c.p.p. - dal fascicolo del pubblico ministero a quello del dibattimento) e dell'art. 195 comma 4 c.p.p., che ormai vieta la testimonianza indiretta della polizia giudiziaria (salvo casi limitati, non ravvisati nel caso di specie).

In conclusione, nel caso che ci occupa, escluso ogni valore in positivo della pregressa individuazione di polizia giudiziaria effettuata dal ..., occorre saggiare il riconoscimento dibattimentale (ricognizione) della pistola già rinvenuta a casa del ... (Omissis).

1 Alla luce della nuova formulazione dell’art. 111 Costituzione, l’art. 512 c.p.p. deve essere interpretato nel senso che non è consentito dare lettura delle dichiarazioni rese in precedenza dai prossimi congiunti dell’imputato che in dibattimento si avvalgono della facoltà di astenersi dal deporre a norma dell’art. 199 c.p.p., in quanto tale situazione non rientra tra le cause di natura oggettiva di impossibilità di formazione della prova in contraddittorio prevista dalla nuova normativa (vedi sentenzaCorteCostituzionale, n. 440/2000). CassazionePenale,sezioneII ,sentenza2marzo2004, n. 9588

2 L’articolo111 comma quarto della Costituzione, nella sua nuova versione, preclude ogni possibilità di utilizzare in dibattimento, direttamente o indirettamente, l’atto di individuazione (compiuto durante le indagini preliminari, al di fuori del contraddittorio) quale prova in senso tecnico, salvi gli stretti limiti di cui agli artt. 195 comma 4 e 500 c.p. Tribunale Penale di Camerino, sentenza27maggio2004

Poiché l’introduzione nel dibattimento del riconoscimento effettuato nella fase delle indagini preliminari ai sensi dell’articolo 361 del codice di procedura penale è in contrasto insanabile con il principio costituzionale della formazione della prova nel contraddittorio (art. 111 Costituzione), detta acquisizione è affetta dal vizio di inutilizzabilità, ed esattamente da quella particolare forma di inutilizzabilità che deriva dalla violazione di un divieto posta da una norma costituzionale. TribunalePenalediCamerino,sentenza27maggio2004


Avv. Alessandro Amaolo
Avvocato

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