I reati delle leggi speciali: produzione, traffico e detenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope - art. 73 D.P.R. 309/1990
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Articolo del 26/03/2008 Autore Avv. Alessandro Amaolo Altri articoli dell'autore


In via preliminare si deve rilevare che la legislazione penale concernente le sostanze stupefacenti e psicotrope è stata inserita dal legislatore all’interno del titolo VIII del D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, ed in particolare negli articoli 72 – 83. Tuttavia, i predetti articoli, nel corso degli anni, hanno subito numerose modificazioni e sostituzioni (si veda la Legge 21 febbraio 2006, n. 49). Tali cambiamenti normativi sono da ricercarsi, in via principale, nel fatto che il diritto penale, soprattutto in tema di stupefacenti, molto spesso è in grado di riflettere le concezioni sociali dominanti dei consociati in un determinato e preciso periodo storico. Ciò sta a significare che il diritto penale si trasforma e si evolve in relazione ai cambiamenti sociali, ossia che la norma penale non vive isolata dal tempo ma, invece, si adatta ai mutamenti sociologici della collettività.

Esiste una differenza ontologica tra le sostanze stupefacenti e quelle psicotrope in quanto le prime hanno una natura vegetale e quindi naturale mentre, invece, le secondo hanno un’origine di tipo sintetico (chimica).

Fatta questa breve introduzione affermo, altresì, che la nozione di stupefacente ha natura legale, nel senso che sono soggette alla predetta normativa che ne vieta la circolazione soltanto tutte quelle sostanze che sono specificamente indicate nelle tabelle previste dall’articolo 14 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

In questo preciso contesto si inserisce il reato principale in materia di stupefacenti che viene enucleato dall’articolo 73 del D.P.R. 309/1990. Si tratta di un reato avente natura di pericolo, di mera condotta, di danno, a forma vincolata e comune, in quanto può essere realizzato da chiunque. Inoltre, in tale fattispecie penale incriminatrice la figura del delitto tentato è pienamente ammissibile e, quindi, configurabile.

Il bene-interesse giuridico tutelato dalla norma è proprio quello della salute pubblica delle persone, sia perché occorre tener conto non dei soli danni immediati ma anche di quelli non immediati, pur sempre ricollegabili all’utilizzo ed all’uso delle sostanze di cui in oggetto. Si tratta, secondo il mio modesto parere, di un reato plurioffensivo in grado di ledere oltre alla salute umana (art. 32 Carta Costituzionale) anche gli interessi generali dello Stato.

Inoltre, si deve affermare che ai fini del reato di detenzione e spaccio di sostanze stupefacenti è sufficiente il dolo generico e cioè la consapevole volontarietà della detenzione illecita, a prescindere dal fine perseguito dal soggetto agente.

L’articolo 73 D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, al primo comma stabilisce che: “Chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall’articolo 14, è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da € 26.000 a€ 260.000”.Più in dettaglio, la condotta del“cedere”le sostanze stupefacenti o psicotrope si differenzia da quella del“vendere” in quanto nella prima è assente la previsione di un corrispettivo in denaro. In sostanza il“cedere” una sostanza stupefacente sta a significare, sotto il profilo oggettivo, consegnare ad altri, cioè a terzi, delle sostanze illecite. Tuttavia, il reato di cessione di sostanze stupefacenti o psicotrope deve essere escluso, per inidoneità del mezzo, ogni qual volta il principio attivo che è contenuto nella dose ceduta sia di entità tale da non poter produrre un concreto effetto drogante. In questo caso il fatto è solo in apparenza, ma non nella sostanza, conforme al modello legale, tanto che èimpossibile il prodursidi un effetto droganteper la persona umana. Quindi, nel predetto caso è del tutto insussistente il principio dell’offensività del comportamento posto in essere dal soggetto agente. In ultima analisi, ricorre l’ipotesi del reato impossibile, ex art. 49 c.p. (Reato supposto erroneamente e reato impossibile), nel caso in cui il principio attivo sia effettivamente di misura irrilevante per la persona umana, tanto da non produrre alcun effetto drogante.

Altra condotta penalmente rilevante che si ricava dal reato de quo è quella della“coltivazione” delle sostanze stupefacenti o psicotrope che rappresenta un reato di pericolo presunto ed astratto. Più in particolare, il fatto diviene penalmente rilevante di fronte al nostro ordinamento giuridico anche se viene coltivata un’unica e piccola pianta che appartiene alla tabella delle sostanze stupefacenti.

Invece, la condotta del“mettere in vendita”si esplica nell’offerta a terzi, dietro un corrispettivo in denaro, della sostanza stupefacente o psicotropa, costituendo così un reato di pericolo presunto.

Inoltre, il primo comma bis del predetto articolo affermache: “Con le medesime pene di cui al comma 1 è punito chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene:

Il successivo secondo comma afferma che: “Chiunque, essendo munito dell’autorizzazione di cui all’art. 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni indicate nelle tabelle I e II di cui all’articolo 14, è punito con la reclusione da sei a ventidue anni e con la multa da€ 26.000 a€300.000”.

Invece, il secondo comma bis, di cui all’art. 73 D.P.R. 309/90, stabilisce che: “Le pene di cui al comma 2 si applicano anche nel caso di illecita produzione o commercializzazione delle sostanze chimiche di base e dei precursori di cui alle categorie 1,2 e 3 dell’allegato I al presente testo unico, utilizzabili nella produzione clandestina delle sostanze stupefacenti o psicotrope previste nelle tabelle di cui all’articolo 14.” Inoltre, il terzo ed il quarto comma dell’articolo 73 D.P.R. 309/90 affermano, altresì, che: . “Le stesse pene si applicano a chiunque coltiva, produce o fabbrica sostanze stupefacenti o psicotrope diverse da quelle stabilite nel decreto di autorizzazione”.

“Quando le condotte di cui al comma 1 riguardano i medicinali ricompresi nella tabella II, sezioni A, B e C, di cui all’articolo 14 e non ricorrono le condizioni di cui all’articolo 17, si applicano le pene ivi stabilite, diminuite da un terzo alla metà”.

La fattispecie incriminatrice in oggetto si completa e contiene anche un’ipotesi lieve (circostanza attenuante) per il reato di cui all’art. 73D.P.R.309/90. Infatti, tale articolo (quinto comma) prevede un trattamento meno rigoroso nelle ipotesi in cui i fatti di cui al sopraccitato primo comma siano di“lieve entità”, e ciò“per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze”. Quindi, il trattamento sanzionatorio previsto per questa particolare ipotesi è quella della reclusione da uno a sei anni e della multa da€3.000 a€ 26.000.

Tuttavia, il Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella Legge 21 febbraio 2006, n. 49, ha mitigato il trattamento sanzionatorio, limitatamente all’ipotesi di cui al comma quinto, affermando col quinto comma, bis, che: “Nell’ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui all’articolo 73 commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, su richiesta dell’imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui all’articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, secondo le modalità ivi previste. Con la sentenza il giudice incarica l’Ufficio locale di esecuzione penale esterna di verificare l’effettivo svolgimento del lavoro di pubblica utilità. L’Ufficio riferisce periodicamente al giudice. In deroga a quanto disposto dall’articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, il lavoro di pubblica utilità ha una durata corrispondente a quella della sanzione detentiva irrogata. Esso può essere disposto anche nelle strutture private autorizzate ai sensi dell’articolo 116, previo consenso delle stesse. In caso di violazione degli obblighi connessi allo svolgimento del lavoro di pubblica utilità, in deroga a quanto previsto dall’articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, su richiesta del Pubblico ministero o d’ufficio, il giudice che procede, o quello dell’esecuzione, con le formalità di cui all’articolo 666 del codice di procedura penale, tenuto conto dell’entità dei motivi e delle circostanze della violazione, dispone la revoca della pena con conseguente ripristino di quella sostituita. Avverso tale provvedimento di revoca è ammesso ricorso per Cassazione, che non ha effetto sospensivo. Il lavoro di pubblica utilità può sostituire la pena per non più di due volte”.

Il sopradescritto intervento legislativo si inquadra in una nuova ottica del legislatore penale rivolta a dare una maggiore dignità e valore alla persona umana e, quindi, anche al suo reinserimento nel tessuto sociale. Più in particolare, il legislatore penale si è reso consapevole del fatto che“il reprimere” una persona non sempre porta a dei risultati positivi in tema di politica criminale.

Proseguendo nell’analisi oggettiva dell’articolo73, del D.P.R. n. 309/1990 si deve rilevare, altresì, che questa fattispecie incriminatrice, al comma 6, include una circostanza aggravante comune. Infatti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 64 c.p., sussiste un aggravamento di pena qualora il fatto sia compiuto da“tre o più persone” (cd. concorso di persone nel reato). Infatti, tutte le varie condotte del reato di cui in oggetto, ossia quelle di produzione, della fabbricazione, detenzione, cessione possono riguardare una pluralità di fatti-reato riconducibili ad una pluralità di persone fisiche. Sempre in tema di concorso nel reato de quo, ritengo che, quando più persone detengono insieme un certo quantitativo di sostanza stupefacente per lo spaccio ciascuna deve rispondere della detenzione dell’intero, e non soltanto della parte a lei destinata di tale quantità, poiché sono tutti concorrenti ex art. 110 c.p. nell’unico reato.

Infine, l’ultimo comma (settimo) dell’articolo di cui in oggetto prevede un’esplicita circostanza attenuante ad effetto speciale e a carattere premiale per tutti coloro i quali si adoperino per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori. Più in dettaglio, tale condotta si sostanzia non soltanto nell’interruzione dell’attività criminosa, ma anche nell’aiutare concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.

Pertanto, il testo letterale di quest’ultimo comma è il seguente: “Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti”.

Infine, sotto il profilo procedurale, si deve rilevare che, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 380 c.p.p., per i reati di cui all’art. 73 D.P.R. 309/90 è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, salvo che ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del medesimo articolo.In tema di arresto obbligatorio in flagranza del reato si deve rilevare che la valutazione del giudice sulla legittimità dell’arresto, pur non potendo estendersi all’accertamento dell’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza, deve tuttavia essere intesa alla verifica della sussistenza delle condizioni legittimanti la privazione della libertà personale. Si tratta, in sintesi, delle condizioni tra le quali si deve ritenere inclusa la configurabilità (non solo astratta) del reato per cui si è proceduto all’arresto ed anche la sua reale attribuibilità alla persona arrestata.

Per completezza espositiva, in conclusione, tengo a sottolineare che una recente sentenza della Cassazione penale, sezione I, 31 maggio 2007, n. 21406, ha ritenuto non doversi applicare l’istituto giuridico dell’indulto (art. 174 c.p.), nella fattispecie di cui all’art. 73 D.P.R. n. 309/90, in presenza delle circostanze aggravanti della consegna o comunque della destinazione delle sostanze ad un minore di età e della loro ingente quantità, anche se in quel caso ricorrevano le circostanze attenuanti pur dichiarate equivalenti alle indicate aggravanti.

Si riportano in allegato i testi normativi degli articoli 13 e 14 del D.P.R. 309/1990

13. (L. 22 dicembre 1975, n. 685, art. 11-L. 26 giugno 1990, n. 162, art. 7, commi 1 e 2). (Tabelle delle sostanze soggette a controllo). 1. Le sostanze stupefacenti o psicotrope sottoposte alla vigilanza ed al controllo del Ministero della salute sono raggruppate, in conformità ai criteri di cui all'articolo 14, in due tabelle, allegate al presente testo unico. Il Ministero della salute stabilisce con proprio decreto il completamento e l'aggiornamento delle tabelle con le modalità di cui all'articolo 2, comma 1, lettera e), numero 2 (1).

2. Le tabelle di cui al comma 1 devono contenere l'elenco di tutte le sostanze e dei preparati indicati nelle convenzioni e negli accordi internazionali e sono aggiornate tempestivamente anche in base a quanto previsto dalle convenzioni e accordi medesimi ovvero a nuove acquisizioni scientifiche.

4. Il decreto è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e inserito nella successiva edizione della Farmacopea ufficiale.

5. Il Ministero della salute, sentiti il Consiglio superiore di sanità e la Presidenza del Consiglio dei ministri-Dipartimento nazionale per le politiche antidroga, ed in accordo con le convenzioni internazionali in materia di sostanze stupefacenti o psicotrope, dispone con apposito decreto l'esclusione da una o più misure di controllo di quei medicinali e dispositivi diagnostici che per la loro composizione qualitativa e quantitativa non possono trovare un uso diverso da quello cui sono destinati (2).

(1) Questo comma è stato così sostituito dall'art. 4 vicies ter, comma 2, lett. a), del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella L. 21 febbraio 2006, n. 49.

(2) Questo comma è stato così sostituito dall'art. 4 vicies ter, comma 2, lett. c), del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella L. 21 febbraio 2006, n. 49.

14. (1) (Criteri per la formazione delle tabelle). 1. La inclusione delle sostanze stupefacenti o psicotrope nelle tabelle di cui all'articolo 13 è effettuata in base ai seguenti criteri:

a) nella tabella I sono indicati:

1) l'oppio e i materiali da cui possono essere ottenute le sostanze oppiacee naturali, estraibili dal papavero sonnifero; gli alcaloidi ad azione narcotico-analgesica da esso estraibili; le sostanze ottenute per trasformazione chimica di quelle prima indicate; le sostanze ottenibili per sintesi che siano riconducibili, per struttura chimica o per effetti, a quelle oppiacee precedentemente indicate; eventuali intermedi per la loro sintesi;

2) le foglie di coca e gli alcaloidi ad azione eccitante sul sistema nervoso centrale da queste estraibili; le sostanze ad azione analoga ottenute per trasformazione chimica degli alcaloidi sopra indicati oppure per sintesi;

3) le sostanze di tipo amfetaminico ad azione eccitante sul sistema nervoso centrale;

4) ogni altra sostanza che produca effetti sul sistema nervoso centrale ed abbia capacità di determinare dipendenza fisica o psichica dello stesso ordine o di ordine superiore a quelle precedentemente indicate;

5) gli indolici, siano essi derivati triptaminici che lisergici, e i derivati feniletilamminici, che abbiano effetti allucinogeni o che possano provocare distorsioni sensoriali;

6) la cannabis indica, i prodotti da essa ottenuti; i tetraidrocannabinoli, i loro analoghi naturali, le sostanze ottenute per sintesi o semisintesi che siano ad essi riconducibili per struttura chimica o per effetto farmaco-tossicologico;

7) ogni altra pianta i cui principi attivi possono provocare allucinazioni o gravi distorsioni sensoriali e tutte le sostanze ottenute per estrazione o per sintesi chimica che provocano la stessa tipologia di effetti a carico del sistema nervoso centrale;

b) nella sezione A della Tabella II sono indicati:

1) i medicinali contenenti le sostanze analgesiche oppiacee naturali, di semisintesi e di sintesi;

2) i medicinali di cui all'allegato III bis al presente testo unico;

3) i medicinali contenenti sostanze di corrente impiego terapeutico per le quali sono stati accertati concreti pericoli di induzione di grave dipendenza fisica o psichica;

4) i barbiturici che hanno notevole capacità di indurre dipendenza fisica o psichica o entrambe, nonché altre sostanze ad effetto ipnotico-sedativo ad essi assimilabili ed i medicinali che li contengono;

c) nella sezione B della Tabella II sono indicati:

1) i medicinali che contengono sostanze di corrente impiego terapeutico per le quali sono stati accertati concreti pericoli di induzione di dipendenza fisica o psichica di intensità e gravità minori di quelli prodotti dai medicinali elencati nella sezione A;

2) i barbiturici ad azione antiepilettica e i barbiturici con breve durata d'azione;

3) le benzodiazepine, i derivati pirazolopirimidinici ed i loro analoghi ad azione ansiolitica o psicostimolante che possono dar luogo al pericolo di abuso e generare farmacodipendenza;

d) nella sezione C della Tabella II sono indicati:

1) le composizioni medicinali contenenti le sostanze elencate nella tabella II, sezione B, da sole o in associazione con altri principi attivi, per i quali sono stati accertati concreti pericoli di induzione di dipendenza fisica o psichica;

e) nella sezione D della Tabella II sono indicati:

1) le composizioni medicinali contenenti le sostanze elencate nella tabella II, sezioni A o B, da sole o in associazione con altri principi attivi quando per la loro composizione qualitativa e quantitativa e per le modalità del loro uso, presentano rischi di abuso o farmacodipendenza di grado inferiore a quello delle composizioni medicinali comprese nella tabella II, sezioni A e C, e pertanto non sono assoggettate alla disciplina delle sostanze che entrano a far parte della loro composizione;

2) le composizioni medicinali ad uso parenterale a base di benzodiazepine;

3) le composizioni medicinali per uso diverso da quello iniettabile, le quali, in associazione con altri principi attivi non stupefacenti contengono alcaloidi totali dell'oppio con equivalente ponderale in morfina non superiore allo 0,05 per cento in peso espresso come base anidra; le suddette composizioni medicinali devono essere tali da impedire praticamente il recupero dello stupefacente con facili ed estemporanei procedimenti estrattivi;

f) nella sezione E della Tabella II sono indicati:

1) le composizioni medicinali contenenti le sostanze elencate nella tabella II, sezioni A o B, da sole o in associazione con altri principi attivi, quando per la loro composizione qualitativa e quantitativa o per le modalità del loro uso, possono dar luogo a pericolo di abuso o generare farmacodipendenza di grado inferiore a quello delle composizioni medicinali elencate nella tabella II, sezioni A, C o D.

2. Nelle tabelle I e II sono compresi, ai fini della applicazione del presente testo unico, tutti gli isomeri, gli esteri, gli eteri, ed i sali anche relativi agli isomeri, esteri ed eteri, nonché gli stereoisomeri nei casi in cui possono essere prodotti, relativi alle sostanze ed ai preparati inclusi nelle tabelle, salvo sia fatta espressa eccezione.

3. Le sostanze incluse nelle tabelle sono indicate con la denominazione comune internazionale, il nome chimico, la denominazione comune italiana o l'acronimo, se esiste. È , tuttavia, ritenuto sufficiente, ai fini della applicazione del presente testo unico, che nelle tabelle la sostanza sia indicata con almeno una delle denominazioni sopra indicate, purché idonea ad identificarla.

4. Le sostanze e le piante di cui al comma 1, lettera a), sono soggette alla disciplina del presente testo unico anche quando si presentano sotto ogni forma di prodotto, miscuglio o miscela.

(1) Questo articolo è stato così sostituito dall'art. 4 vicies ter, comma 3, del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella Legge 21 febbraio 2006, n. 49.

Avv. Alessandro Amaolo
www.avvocatoamaolo.com

1 La coltivazione di piantine di canapa indiana integra un reato di pericolo astratto per la cui configurabilità non rilevano la quantità e qualità delle piante, la loro effettiva tossicità o la quantità di sostanza drogante da esse estraibile, trattandosi di fattispecie volta a vietare la produzione di specie vegetali idonee a produrre l’agente psicotropo, indipendentemente dal principio attivo estraibile. Cassazionepenale,sezioneIV, sentenza 1 dicembre 2004, n. 46529

2 Questo comma è stato così sostituito dall’articolo 4 bis, comma 1°, lett.b), del Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella Legge 21 febbraio 2006, n. 49.

3 La detenzione di sostanze stupefacenti di specie diversa, in quanto ricompresse in differenti tabelle, integra due autonome ipotesi di reato tra le quali è possibile ravvisare la continuazione, trattandosi di distinte azioni tipiche a diversa oggettività giuridica, con differente trattamento sanzionatorio, non alternative tra loro né inquadrabili in un rapporto di assorbimento tra un maius(assorbente) ed un minus(assorbito), come potrebbe essere tra trasporto e detenzione o tra importazione e detenzione(nella specie si trattava di detenzione di cocaina e marijuana). Cassazionepenale,sezioneVI,sentenza17settembre2003, n. 35637

4 Art. 73, comma 6°, D.P.R. n. 309/1990: “Se il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro, la pena è aumentata”.

5 Ai fini della configurabilità del concorso di persone nel reato, il contributo concorsuale assume rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell’evento lesivo, ma anche quando assuma la forma di un contributo agevolatore, e cioè quando il reato senza la condotta di agevolazione, sarebbe ugualmente commesso, ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà. Ne deriva che, a tal fine, è sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un comportamento esteriore idoneo ad arrecare un contributo apprezzabile alla commissione del reato, mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell’opera degli altri concorrenti, e che il partecipe, per effetto della sua condotta, idonea a facilitarne l’esecuzione, abbia aumentato la possibilità della produzione del reato, perché in forza del rapporto associativo diventano sue anche le condotte degli altri concorrenti. Cassazionepenale,sezioneIV,sentenza26giugno2007, n. 24895


Avv. Alessandro Amaolo
Avvocato

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