DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE
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Articolo del 03/06/2005 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO AL CONTAGIO DA VIRUS HIV IN CASO DI RAPPORTO SESSUALE NON PROTETTO.

Articolo di : Avv. Luigi Viola
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Nell’ambito del diritto penale assume particolare importanza l’elemento psicologico, che vale a differenziare il quantum della sanzione inflitta dall’ordinamento, sul presupposto che il disvalore arrecato al sistema giuridico e sociale varia al variare dell’intensità psichica con cui l’evento antigiuridico viene realizzato. Questo presupposto giuridico, al quale si uniforma l’intero diritto penale, trae ispirazione dalla stessa Costituzione ex art. 27 che, nello stabilire come la responsabilità penale debba essere personale, richiama implicitamente il collegamento psichico tra azione-omissione del soggetto agente ed evento in concreto realizzatosi. In altre parole, il concetto di personalità della responsabilità penale è stata interpretata da parte della dottrina nel senso di un divieto di attribuire una responsabilità ad un soggetto per un evento non solo da lui non causato (ex art. 40 c.p.), ma anche non voluto o addirittura non preveduto. D’altronde il richiamo fatto dalla Costituzione sembra riferirsi alla persona ontologicamente considerata, sia sotto il profilo fisico che psichico, tale da imporre al legislatore penale e in generale all’interprete di non poter prescindere da un minimum di collegamento fisio-psichico tra azione-omissione di un sogetto attivo del reato ed evento. In quest’ottica di indubbia matrice garantista, il legislatore penale ha individuato, ex art. 43 c.p., alcuni elementi psicologici che possono accompagnare un soggetto nel compimento di un reato, quali il dolo, la preterintenzione e la colpa; tuttavia, in questa sede il connotato psichico della preterintenzione non sembra assumere rilievo.
L’art. 42, co. 2, c.p., spiega come la responsabilità dolosa costituisca nei delitti la regola, limitando notevolmente i casi di responsabilità colposa o preterintenzionale che, tra l’altro, devono essere tassativamente indicati, data la loro eccezionalità. Questo rapporto tra regola ed eccezione vale, quindi, a spiegare come il silenzio sull’elemento psichico nell’ambito dei delitti da parte del legislatore debba essere interpretato nel senso della neccessaria sussistenza del dolo ai fini dell’irrogazione della sanzione penale ad un determinato soggetto. L’art. 43 c.p. spiega, poi, cosa debba intendersi per dolo o colpa, non potendosi comunque prescindere da un’ interpretazione sistematica che tenga presente degli artt. 5, 44, 47, 59, c.p. In quest’ottica, allora, il delitto diviene doloso quando il fatto che costituisce reato è dall’agente preveduto e voluto, sia nei reati di evento (dove la volontà deve estendersi all’evento) che in quelli di pura condotta (dove la volontà può limitarsi all’azione od omissione verificatasi, che di per sé costituisce reato).Qualora invece l’evento non sia voluto, anche se preveduto, e si sia verificato a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, sarà presente la colpa ex art. 43, c.p.
Tuttavia la disciplina in esame individua solo alcuni degli elementi psicologici che possono accompagnare l’agire umano, poiché esisterebbero, secondo una certa dottrina, taluni connotati psichici, per così dire, al confine tra colpa e dolo;infatti l’intensità del dolo, ad esempio, potrebbe mutare a seconda dell’atteggiamento volontaristico del soggetto, a seconda cioè che il soggetto abbia agito proprio al fine di commettere un determinato reato o si sia rappresentato la sua verificazione come conseguenza certa, probabile o meramente possibile, della sua azione diretta ad altro fine. In questo senso, allora, potrebbe ben sussistere, secondo questo orientamento, anche un dolo indiretto, ricorrente nei casi in cui il soggetto abbia voluto proprio una certa condotta, ma la verificazione dell’evento sia apparsa nella mente del soggetto agente solo come eventuale. Tuttavia tale tesi è stata criticata da altra parte della dottrina che propende, invece, per un’impostazione più rigorosa e rispettosa della lettera della legge. Si dice, infatti, che l’art. 43 c.p. definendo il delitto come doloso qualora l’evento dannoso o pericoloso sia dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione, impone di escludere dall’ ambito del dolo ogni elemento psichico che non si riferisca direttamente all’evento; in altre parole, in questo senso, l’evento che l’agente non abbia direttamente voluto, ma si sia rappresentato solo come eventuale sarebbe al più da riferirsi alla colpa, in quanto l’eventualità della verificazione di un certo fatto andrebbe a rompere il collegamento causale condotta-evento, richiesto dall’art. 43 c.p. Sostanzialmente, allora, il fatto costituente reato potrebbe essere imputato a titolo di dolo solo qualora l’evento verificatosi sia espressione diretta della volontà dell’agente; diversamente al più vi potrebbe essere colpa. D’altronde, si aggiunge, diversamente argomentando, si correrebbe il rischio di violare anche l’art. 27 Cost., attribuendo una sanzione penale all’agente per la verificazione di un evento solo “eventuale” e per di più a titolo di dolo. La rilevanza della collocazione del c.d. dolo eventuale nell’alveo del dolo, comunemente inteso, piuttosto che nella colpa appare chiaro se si pensa al fatto che molte fattispecie incriminatrici sono punibili solo a titolo di dolo e che la stessa sanzione penale da irrogare è profondamente diversa, almeno con riferimento al quantum.
Tuttavia, dottrina maggioritaria e giurisprudenza decisamente prevalente sono concordi nel ritenere il c.d. dolo eventuale come un dolo indiretto e più sfumato. Il dolo eventuale, secondo questa impostazione, sussiste quando l’agente prevede che dalla sua condotta diretta ad altro fine possa derivare un’ulteriore conseguenza, che, comunque, si presenta come meramente possibile, eventuale; ciononostante egli agisce anche al costo di determinarla e quindi accettando il rischio della sua verificazione. Il dolo diretto (diverso dal dolo intenzionale secondo questa tesi) vi sarebbe quando l’evento si presenta come risultato certo o altamente probabile della propria condotta; in tal caso, infatti, non può dirsi che il soggetto si sia limitato ad accettare il rischio della commissione del reato in quanto ha agito con la certezza (in senso assoluto o di elevata probabilità vicino la certezza) della sua verificazione e, quindi, avrà voluto direttamente il reato.
Ulteriori problemi si pongono con riferimento all’art. 61, n. 3, c.p., che considera come aggravante l’aver agito, nei delitti colposi, nonostante la previsione dell’evento; vi sarebbero allora delitti colposi in cui il soggetto agente pur non volendo l’evento l’abbia preveduto e, allora, tale figura colposa come si pone rispetto al dolo eventuale, che anch’esso non richiede la volontà diretta dell’evento in concreto verificatosi?Questa figura di colpa con previsione o cosciente vale a svuotare di significato il c.d. dolo eventuale?Vi è compatibilità tra queste due figure?
Secondo la dottrina e giurisprudenza le due figure in esame avrebbero strutture giuridiche ben diverse. Secondo un primo orientamento che prende le mosse dal grado di prevedibilità dell’evento e, quindi, dalla misura con cui il soggetto agente se ne rappresenta la verificazione, vi sarebbe il dolo eventuale qualora lo stesso evento sia preveduto come concretamente possibile. La colpa cosciente sussisterebbe, invece, qualora l’evento rimanga un’ipotesi astratta nella mente del soggetto agente. Tuttavia tale tesi prende in considerazione solo la previsione dell’evento, trascurandone la volontà di verificazione dello stesso, entrando in contrasto con l’art. 43 c.p., che impone di tenere ben presente la previsione e volizione dell’evento, al fine di trarre i connotati distintivi tra i due elementi psicologici in esame. Secondo un altro orientamento, la distinzione sarebbe da individuarsi nell’accettazione del rischio: risponderebbe a titolo di dolo eventuale il soggetto che, pur agendo ad altro fine, abbia accettato il rischio che si verifichi un evento delittuoso come risultato della sua condotta; risponderebbe, invece, a titolo di colpa cosciente l’agente che, pur rappresentandosi l’evento come possibile risultato della sua condotta, agisca nella speranza che esso non si verifichi per cui respinge il rischio confidando nella propria capacità di controllare l’azione. D’altronde, si precisa, l’eccessivo affidamento sulle proprie capacità è causato da un errore colpevole, per cui si verserebbe nella colpa e non nel dolo. La giurisprudenza della Cassazione sembra orientarsi verso quest’ultima tesi dell’accettazione del rischio con alcune modifiche; vi sarebbe dolo eventuale, infatti, solo quando si ravvisi un atteggiamento psicologico che riconduca l’evento nella sfera di volizione dell’agente: in tal senso, sarebbe necessaria la rappresentazione nell’agente della probabilità o della semplice possibilità del verificarsi dell’evento delittuoso come conseguenza della condotta e il rischio di quella verificazione sia stato accettato l’attuazione della condotta. Qualora, invece, il soggetto agente, pur essendosi rappresentato l’evento come possibile, abbia agito nella convinzione errata e/o colpevole che l’evento non si sarebbe comunque verificato, vi sarà colpa cosciente poiché, appunto, la verificazione dell’evento nella mente dell’agente viene percepita come mera ipotesi astratta e non come concretamente realizzabile.
Ci si chiede, poi, se in caso di contagio da hiv in seguito a rapporti sessuali non protetti possa sussistere il dolo eventuale o, invece, la colpa cosciente, al di là quindi dei casi di contagio volontario (ad esempio l’azione del sieropositivo che emette volontariamente dal cavo orale saliva mista a sangue con la quale raggiunga, allo scopo di infettarlo, parti sensibili del corpo di un'altra persona, configurabile, secondo la Cassazione, come tentato omicidio).
Secondo un certo orientamento, in tale caso, sarebbe necessario vedere in concreto la reiterazione dei rapporti sessuali, poiché una certa frequenza piuttosto alta sarebbe un indice rivelatore del dolo del soggetto agente, soprattutto se legata al fatto che il rapporto sessuale avvenga senza protezione. D’altronde lo stesso fatto di non utilizzare precauzioni sarebbe, secondo questa tesi, una forma di accettazione del rischio che, in base alle tesi precedentemente esposte condurrebbe alla configurazione del dolo eventuale. Tuttavia, tale tesi non sembra condivisa dalla giurisprudenza che richiede, invece, la verificazione in concreto e caso per caso dell’accettazione del rischio. In particolare, secondo la giurisprudenza questi indici rivelatori sarebbero di certo utili, ma non da soli sufficienti, essendo comunque richiesta la verifica in concreto dell’atteggiamento psicologico del soggetto agente rispetto all’evento, sottolineando come nessuna indagine sull’elemento psicologico del reato è suscettibile di essere generalizzata in senso assoluto, come d’altronde sembra desumibile anche dalla stessa Costituzione ex art.27. In particolare la Cassazione ha escluso il dolo eventuale, propendendo per la colpa cosciente, nel caso di un soggetto che aveva agito con la convinzione che la moglie non sarebbe stata pregiudicata, poiché egli stesso, pur avendo contratto il virus da diversi anni, fosse in buona salute:in altre parole, l’agente era convinto che il contagio avrebbe potuto anche non accadere ovvero non essere letale. In quest’ottica, allora, era stata esclusa la possibilità di verificazione del contagio per superficialità, scarsa conoscenza, imprudenza, negligenza e, cioè, per colpa. Tuttavia tale impostazione della verifica caso per caso è aspramente criticata da quanti ritengono che violi i principi di certezza del diritto, posti a fondamento del nostro ordinamento.

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