L'istruttoria fallimentare: riforma D.lgs 9 gennaio 2006, n. 5
Condividi su Facebook | Discuti nel forum | Consiglia | Scrivi all'autore | Errore |

Articolo del 03/07/2007 Autore Dott. Andrea Festa Altri articoli dell'autore


Uno degli aspetti maggiormente riformati dal D.Lgs 9 gennaio 2006 n. 5 è rappresentato dall'istruttoria prefallimentare. Nella precedente versione, l'art. 15 L.F. si riduceva a un solo comma che conteneva la possibilità del tribunale di ordinare la comparizione dell'imprenditore fallendo, sentendolo anche assieme ai creditori istanti.

Ora, la nuova versione dettata dal suddetto decreto, ed entrata in vigore il 16 luglio 2006, stabilisce la obbligatorietà in capo al tribunale di convocare e sentire il fallendo in camera di consiglio (art. 15 L.F. comma 2). Il tribunale deve convocare con decreto sia il fallendo sia i creditori istanti; inoltre, nella procedura in camera di consiglio interviene anche il pubblico ministero “ che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento ”. E' in questa sede che l'imprenditore deve difendersi per evitare la sentenza dichiarativa del proprio fallimento, e l'obbligatorietà viene incontro a esigenze di certezza del diritto e di giustizia sociale, poiché in alcuni casi è accaduto che un tribunale abbia dovuto ritornare sui suoi passi dopo un'affrettata sentenza di dichiarazione di fallimento.

Il punto da sottolineare è, però, un altro. La riforma fallimentare nasce dall'esigenza di semplificare, abbreviare, velocizzare le procedure concorsuali. Considerando che l'istruttoria fallimentare, prima ridotta, forse a torto, a un solo comma, è divenuta dopo la riforma una vera procedura schematizzata nei tempi e nei modi, il risultato è un grave intralcio per la speditezza del processo, impedendo di fatto la concreta attuazione della ratio legis in merito al bisogno di accelerazione della procedura.

Infatti, come si desume dal dettato dell'art. 15 comma 3 L.F., tra la data di convocazione del ricorso e l'udienza in camera di consiglio, devono intercorrere 15 giorni liberi, escludendo nel computo i sabati, le domeniche e i giorni festivi. L'imprenditore fallendo deve anche depositare una situazione patrimoniale, economica e finanziaria e ogni altro documento e relazione tecnica, non prima però di 7 giorni dalla data dell'udienza. Sebbene al quinto comma si preveda la possibilità, da parte del tribunale, di ridurre con decreto motivato i termini dei commi precedenti, è evidente come ci si trovi di fronti a una vera procedura prefallimentare destinata a protrarre i tempi della dichiarazione di fallimento, tutelando forse anche in misura eccessiva i diritti del fallendo, a discapito delle ragioni dei creditori.

L'esperienza procedimentale, tra l'altro, suggerisce la superfluità di tale scansione di eventi, poiché presume un imprenditore fallendo interessato a non fallire. Nei fatti, è ben raro vedere aggirarsi nei tribunali fallimentari debitori fallendi, e ancora più raro è vedere una collaborazione di tali soggetti, effettuata attraverso deposito di puntuali e veritieri bilanci. La prassi di tali soggetti, è quella di ritardare e sottrarre il più possibile informazioni agli organi del fallimento. E sono finora maggiori le volte in cui l'imprenditore, convocato in camera di consiglio, decida di non presentarsi davanti al pubblico ministero e ai creditori, rispetto ai casi inversi. L'unica giustificazione a tale procedimentalizzazione preconcorsuale si deve presumere dall'introduzione nel nostro ordinamento dalla disciplina dell'esdebitazione, che tratteremo a parte.

In questa sede ci preme sottolineare come il legislatore abbia diluito i tempi e la previsione del comma 7 dell'art. 15 L.F., che prevede la facoltà di concedere alle parti la nomina di consulenti tecnici (dottori e ragionieri commercialisti, ad esempio), non può che comportare un'ulteriore perdita di tempo, non difficilmente quantificabile, se è vero che una perizia fatta con tutti i crismi ha bisogno di un periodo di tempo non brevissimo.

Sebbene non imputabile soltanto alla nuova istruttoria prefallimentare, nel corso del 2007 i fallimenti in Italia (e questa è una situazione generalizzata, con punte di drastica riduzione emblematiche, sia al nord sia al sud) sono fin troppo diminuiti, e ciò non vuol dire affatto che le imprese in Italia stiano meglio rispetto agli anni addietro; anzi, significa che le procedure concorsuali con la nuova riforma non riescono più a espellere e a pubblicizzare – attraverso le sentenze di fallimento – la situazione di insolvenza irreversibile delle imprese, lasciandone in circolazione di decotte e insolventi croniche libere di seminare danni nel circuito economico.

Sul punto è necessario aggiungere un'osservazione: il comma nove dell'art. 15 L.F., contiene un'eccezione che potrebbe avere conseguenze difficilmente prevedibili. L'espresso dettato normative prevede che, in caso di imprenditore chiamato in causa per un ammontare di debiti scaduti e non pagati non superiore a € 25.000, il tribunale non possa dichiarare il fallimento.

La ratio è quella di evitare l'instaurarsi di gravosi procedimenti fallimentari, con relative spese, nel caso in cui sia chiamato in causa un imprenditore debitore di una somma che renda economicamente svantaggioso mettere in piedi tutti gli organi di fallimento. Si vuole impedire di avviare procedimenti che costerebbero più di quanto potrebbero ricavare. Questo fatto ha dettato perplessità, poiché si può facilmente immaginare un imprenditore disonesto di una pmi, che artatamente si mantenga al disotto del limite per tutelarsi. Per evitare tali comportamenti, il legislatore ha individuato un deterrente nella previsione della facoltà di rivedere tale limite ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, “sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento” (art. 1 comma 3 L.F.).

Un'altra attenuazione si rinviene nella possibilità del tribunale di porre in essere provvedimenti cautelari o conservativi a conservazione del patrimonio del debitore.

Ma questa previsione è limitata per due motivi:

•  Il tribunale non può intervenire d'ufficio ma l'iniziativa è rilasciata alle parti

•  Il tribunale non può mantenere provvedimenti precauzionali come il sequestro o i provvedimenti anticipatori dello spossessamento, attraverso la nomina di un curatore col compito di custodire i beni del fallendo, qualora non si proceda alla dichiarazione di fallimento.

Tali provvedimenti in questi casi hanno quindi carattere temporaneo e non tutelano più di tanto i diritti dei creditori, che in questi casi devono agire individualmente.

Introdurre nell'ordinamento un principio di convenienza economica, se da un lato impedisce la presentazione di troppi ricorsi che finirebbero per ingolfare il lavoro del tribunale, soprattutto con la previsione in capo al creditore istante, in caso di inammissibilità della domanda, di dover pagare le spese processuali fino a quel punto sostenute per il solo fatto di aver chiamato a pronunciarsi un tribunale, dall'altro codifica un principio che rimette all'azione dei singoli creditori il soddisfacimento del credito, qualora l'ammontare degli stessi non superi una soglia che appare arbitraria.

A poco vale, inoltre, “spaventare” il creditore istante che d'ora in poi sa che se il ricorso si ferma in camera di consiglio dovrà pagare di tasca propria le spese, siccome al creditore stesso basterà non fare ricorso direttamente al tribunale, ma far “giungere” la notizia a un pubblico ministero, che potrà esperire egli stesso il ricorso e liberare il creditore di questa onerosa eventualità.

Indipendentemente da queste considerazioni, lo schema di correttivo del D. Lgs 9 gennaio 2006 n. 5 contiene, tra le altre, alcune modifiche riguardanti proprio l'istruttoria prefallimentare. Vale la pena di considerare il fatto che tale provvedimento nasce neanche un anno dopo l'entrata in vigore della riforma, giustificando nei fatti la perplessità che molti avevano sulla nuova disciplina.

In effetti, il legislatore sembra aver recepito la necessità di snellire l'istruttoria, poiché il suggerimento di questo correttivo è quello di modificare il terzo comma dell'art. 15 L.F., nella parte che stabilisce in 15 giorni liberi il lasso di tempo tra la data della notificazione del decreto di convocazione e del ricorso, e quella dell'udienza in camera di consiglio. L'idea è quella di abbreviare questo periodo, abrogando le parole “ giorni liberi ” e fissando il termine in 15 giorni tuout court .

Al comma sette dello stesso articolo, si sottolinea una prima presa di coscienza del legislatore sulla ridondanza di parole che esiste nei codici da esso emanato. Un primo ravvedimento, dunque, lo si ravvisa nella proposta di abrogazione dell'inutile inciso “ senza indugio e nel rispetto del contraddittorio ”, che precede “ In tal caso, il giudice delegato provvede ” e segue “ all'ammissione e alla espletazione dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o preposti d'ufficio ”, relativo alla possibilità del tribunale, sancita da detto comma, di attribuire al giudice delegato l'onere di ascoltare le parti se vi è delega da parte del tribunale, che avviene già col decreto di convocazione.

Inoltre, al quarto comma, non dovrebbe apparire più l'inciso “ con gli accertamenti necessari ” tra il passo: “ Il tribunale dispone ” e “ che l'imprenditore depositi una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata ”.

Qui è da rilevare come il legislatore espressamente preveda il bisogno di depositare una situazione finanziaria aggiornata. Allo stato attuale, però, la maggior parte dei bilanci che si depositano presso le CCIAA sono delle pmi. Da un lato le persone fisiche e le società di persone non redigono il bilancio ma tengono la contabilità, mentre tutte le società di capitali sono tenute al deposito annuale del bilancio. In Italia, tuttavia, la maggioranza delle società di capitali è costituita sottoforma di S.r.l. che, tra l'altro, godono dei benefici della semplificazione della tenuta delle scritture contabili (art. 2435 bis c.c.), attraverso la presentazione di un bilancio abbreviato, composto, come si sa, di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, se ricorrono i requisiti.

Ora, l'assenza di una situazione finanziaria statuita dai principi del codice civile, ci spinge a una considerazione. L'imprenditore o il consulente tecnico possono costruire una situazione finanziaria che, attraverso una riclassificazione del bilancio, trasmetta indicatori come il CCN, il margine di struttura, il margine di tesoreria, gli indici di autocopertura delle immobilizzazioni e di copertura del capitale fisso, anche in valore percentuale, o attraverso la costruzione di un rendiconto finanziario che per tali imprese non è obbligatorio. Il discorso è diverso per le imprese quotate che, in virtù dei principi IAS recepiti, devono obbligatoriamente allegare al bilancio un rendiconto finanziario. Questo, assieme alla poc'anzi detta disciplina di esclusione dalla pronuncia di fallimento per imprese con debiti scaduti e insoluti minore di 25.000€, ci dimostra come l'attenzione del legislatore sembra essere più focalizzata verso le imprese di maggiori dimensioni. Ciò desta perplessità, poiché da un lato è evidente come la maggioranza delle imprese italiane non sia quotata in borsa o comunque di grandi dimensioni, e dall'altro considerare non fallibili imprese con debiti che non superano dei limiti, non sembra una scelta del tutto saggia. Un rischio è quello di aspettare che l'impresa, con segni di sicura crisi in quanto non adempie puntualmente le proprie obbligazioni, travalichi i limiti, esplodendo a un certo punto, quando naturalmente saranno ancora di più i creditori da soddisfare. O magari il legislatore, che ha avvertito la necessità di diminuire il costo delle procedure concorsuali, assieme al giusto tentativo di velocizzarle, mentre non ha centrato il secondo obiettivo, ha parzialmente raggiunto il primo. Infatti, constatare la drastica riduzione delle sentenze di fallimento può comportare la riduzione dei costi procedimentali, ma a un prezzo che appare alto.

Ogni impresa, infatti, che si manterrà in vita sebbene abbia in sé molti dei tipici caratteri di quelle in crisi, per una pura questione di limiti arbitrari, potrà, nella maggioranza dei casi, vivacchiare un altro po', con la conseguenza di aggravare la propria posizione e di causare danni a un numero maggiore di altre imprese, obbligate a convivere con soggetti non sani. Ricordando come il tessuto economico italiano sia composto soprattutto da pmi, si può intuire il pericolo di tenere in vita imprese in stato di (accettabile, secondo il legislatore) insolvenza, se è vero che i soggetti imprenditoriali che non superino il fatidico limite si possono trovare soprattutto in tali realtà dimensionali. Ignorarle equivarrebbe a cagionarle e a moltiplicare un sottobosco pronto ad esplodere.

Ma è forse l'idea di fondo che è sbagliata, poiché nel nostro paese il fallimento di un'impresa e di un imprenditore sono visti come un marchio di infamia che perseguiterà sempre il debitore, ignorando così le più elementari regole di economia, che è fatta di periodi di crescita e di depressione. In un tale contesto, la nascita di un'impresa e il fallimento della stessa, dovrebbero apparire – salvi i casi di soggetti che con intento delinquenziale fanno sorgere e fallire imprese – come elementi facenti parte del corso normale dell'economia di un Paese. Smettere di dare un'accezione così negativa al fallimento – che taluni pronunciano come fosse una parolaccia – è il primo passo per riconsiderare la natura delle procedure concorsuali, che devono essere più celeri, ma non devono assolutamente introdurre limiti di fallibilità delle imprese, oltre quelli stabiliti dall'art. 1 L.F., sul quale comunque ci sarebbe da dire.

È da registrare, sul punto, come il correttivo che vuole modificare la legge fallimentare novellata, riconsideri appunto il comma 9 dell'art. 15 L.F. L'idea è semplicemente di spostare in avanti il tetto, fissando la soglia di fallibilità delle imprese in 30.000€ di debiti scaduti e non pagati.

Siamo, come si vede, ancora nel regno dell'arbitrario e del provvisorio, lontani da come dovrebbe essere considerato e trattato il fallimento e la sua istruttoria.


Dott. Andrea Festa ^ Vai all' inizio


Articoli correlati

Articoli su Overlex per l'argomento: fallimenti

» Tutti gli articoli su overlex in tema di fallimenti

Siti di interesse per l'argomento: fallimenti





Concorso miglior articolo giuridico pubblicato su Overlex
Clicca qui
logo del sito
Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


Loading