Tesi di laurea: Tutela della privacy nelle sue svariate forme, con specifico riferimento all'esperienza americana ed europea
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Articolo del 26/06/2007 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


TESI DI LAUREA:
Università degli Studi di Salerno
Facoltà di Giurisprudenza
Relatore Prof. Virginia Zambrano
A.A. 2003-2004

Autore: Marco Stanzione (marcostanzione(chiocciola)inwind.it)


INDICE

Prefazione ………………………………………………………………...1

Premesse generali……………………………………………………........3

Parte I

1. Dal liberalismo al neorealismo………………………………………...6

2. Nascita del concetto di privacy e problemi legati all'era della tecnica..8

3. Esame delle posizioni espresse dalla dottrina in relazione all'esistenza di un diritto soggettivo alla riservatezza…………………………………..9

4. La privacy tra sfera pubblica e sfera privata………………………….10

5. Libertà negativa e libertà positiva nella privacy, spunti filosofici……12

6. interesse alla vita privata nella costituzione italiana e nelle convenzioni internazionali……………………………………………………………..15

7. Libertà di stampa, libertà di informatica e rispetto della vita privata...17

Parte II

1. Dato personale e ambito di tutela……………………………………..23

2. Centralità logico giuridica del trattamento dei dati…………………...25

3. Persona interessata e identità personale………………………………27

4. L'obbligo di correttezza nel trattamento……………………………...30

Parte III

1. Circolazione di dati e informazioni…………………………………...34

2. Tutela dei dati personali e riconoscimento…………………………....36

3. Il Garante per la protezione dei dati personali………………………...38

4. Il diritto sui dati personali come diritto “oltre” la persona…………….39

Parte IV

1. Legge sulla Privacy: confronto Italia – Francia………………………40

2. I principi generali……………………………………………………..41

3. La normativa italiana e francese a confronto………………………….43

Parte V

1. Spagna: la protezione dei dati comincia dalla Costituzione………….46

2. La nuova legge organica……………………………………………...49

3. Archivi pubblici e privati nella legislazione spagnola………………...51

4. L'autorità di controllo…………………………………………………55

Parte VI

1. Gran Bretagna: una legge di seconda generazione……………………56

2. Il sistema normativo…………………………………………………..57

3. Le autorità garanti della protezione dei dati personali………………..60

Parte VII

1. Germania: più attenzione ai trattamenti pubblici……………………..61

2. I principi generali della normativa tedesca e il confronto con la legislazione italiana……………………………………………………...62

Parte VIII

La privacy negli U.S.A.

1. La dottrina ed i precedenti giurisprudenziali………………………….67

2. Le riviste e la posizione della Harvard law review……………………73

3. Level of generality…………………………………………………….75

4. Unenumerated rights…………………………………………………..77


Prefazione .

La storia del diritto è stata condizionata da tre rivoluzioni: la stampa, la scrittura e l'elaborazione elettronica; annullando progressivamente limiti spaziali e temporali. Ciò ha aumentato la capacità di raccolta e classificazione delle informazioni, particolarmente quelle personali, e del loro trasferimento in tempo reale a distanze enormi. L'ordinamento italiano ha avuto un forte ritardo nell'applicazione della direttiva europea n. 46 del 24 ottobre 1995, fino alla formulazione della legge n. 675 del 31 dicembre 1996.

Ciò ci conduce ad un insieme di questioni tradizionali, quali pubblico-privato, la cui questione di fondo è il rapporto libertà potere.

I nodi tematici della materia sono principalmente tre: il primo riguarda i confini della privacy oggi , per le nuove tecnologie, con una netta demarcazione degli ambiti pubblico-privato; il secondo ha ad oggetto il diritto sui dati personali , se cioè esso costituisca un nuovo diritto alla personalità, che ha la caratteristica principale nel frazionamento dell'esperienza umana, ricondotta negli infiniti momenti in cui l'individuo è ”fotografato” in un dato personale; il terzo inerisce la nozione del doppio virtuale , che tende progressivamente ad estendersi, comprendendo non solo il complesso d'immagini di una persona, ma anche le informazioni sulla stessa. Quindi il diritto all'identità va inteso come un prolungamento del diritto alla persona.

La legge 675/96, relativa alla riservatezza dei dati personali, è stata la prima legge italiana sulla privacy, o meglio un aspetto particolare della stessa, poiché consistente nella tutela della riservatezza dei dati personali contenuti nelle banche elettroniche come negli archivi tradizionali, e più in generale connessa al trattamento dei dati ed alla loro circolazione.

La nozione di privacy ha origine alla fine del XIX secolo, da un noto saggio di due giuristi bostoniani, Warren e Brandeis , e dal punto di vista giurisprudenziale alle prime storiche decisioni della Suprema Corte americana. La privacy è un bene protetto dalle possibili intrusioni illegittime della sfera privata, e appare come una nozione ombrello, che sottende il riferimento ad una pluralità d'interessi ed ambiti di vulnerabilità ben distinti e individuabili; profonde differenze esistono, infatti, tra vulnerazioni fisiche e quell'informazionale della sfera dell'individuo, ovvero l'indebita apprensione e diffusione di notizie riguardanti la sua sfera personale e d'intimità.

La solitudine è il livello più elementare di privacy, rappresentato dalla situazione dell'individuo che rivendica il diritto a non subire arbitrarie interferenze, condizionamenti, nella sfera in cui è solo con se stesso, dove sviluppa la propria personalità, al riparo non solo da invasioni fisiche, ma anche dai frequenti pericoli di condizionamento della società, a cominciare dalla persuasione occulta contenuta dai subliminali messaggi pubblicitari. Medesimo discorso è da farsi per la famiglia ( privacy of bedroom ).

Il ricorso alla privacy rappresenta così un meccanismo deflattivo di potenziali conflitti, per garantire minimi di tolleranza su cui fondare una pacifica convivenza. Con l' anonimato è protetta esplicitamente la volontà di impedire la conoscenza della provenienza di un comportamento che ha rilevanza esterna, sia esso una manifestazione del pensiero come uno scritto, o determinate attività sociali e politiche.

Mentre con la riservatezza a essere considerati sono i limiti del dominio dell'interessato sulle informazioni che in qualche modo lo riguardano. Si va dai poteri che presiedono la corretta divulgazione sulla base della veridicità delle informazioni, fino all'impedimento della circolazione delle stesse. Sono ricollegabili ad essa tutte le forme riguardanti la sfera d'interiorità, ma quando ci si allontana da essa cresce l'interesse dello Stato al controllo del cittadino.

Premesse generali .

Una dottrina particolarmente sensibile al problema della privacy, ha fatto notare come la proposta di mantenere il termine privacy inalterato sia la più corretta. Ciò perché se si facesse una meccanica traduzione del termine, questo rappresenterebbe solo aspetti singoli. Mutamenti legislativi, avvenuti non solo nel nostro Paese, hanno portato ad affiancare al termine privacy il termine vita privata , che apparve per la prima volta nel '71 in materia di diritto penale e caratterizzava una fattispecie criminosa (art. 615 bis). Più di recente si riferiscono al concetto di vita privata sia la legge francese (n. 78-17 del 1978) sia la Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dell'individuo al trattamento automatico dei dati personali (28 gennaio 1981), ed inoltre, attualmente la privacy è regolata dalla legge 675/96 successivamente integrata con D.L. 28 luglio 1997. Il termine vita privata, sembra, sia quello probabilmente più corretto per esprimere ciò che si intende con il termine privacy. Con tale termine si cerca un allineamento terminologico e concettuale con altre dottrine diverse dalla nostra che hanno anticipato lo studio dei diritti della sfera privata del cittadino. In Italia lo studio della privacy è avvenuto verso gli anni '40, ed ha avuto nella fase iniziale un interesse civilistico relativo al diritto all'immagine, cercando di creare un diritto soggettivo alla riservatezza o alla privatezza . Nel campo del diritto penale lo studio della privacy è avvenuto ancora più tardi incontrando molti problemi per l'esistenza nel nostro codice penale di una tutela frammentaria. Si è parlato indifferentemente di privacy, riservatezza, vita privata, intimità della vita privata, identificando poi i relativi concetti. Le distinzioni tra questi concetti partono da concezioni aprioristiche che però non trovano riscontro nella complessa realtà normativa del nostro paese. Lo studio di questo problema ha inoltre portato il legislatore ad individuare un principio costituzionale per la tutela della sfera privata della persona, che ha ritardato e condizionato l'intervento legislativo, che una volta realizzato è risultato parziale e inadeguato. Tali dubbi hanno indotto all'introduzione di una fattispecie di illecite interferenze nella vita privata fra i delitti contro l'inviolabilità del domicilio (art. 14 C .), fornendo quindi una tutela del tutto parziale e inadeguata.

PARTE I

1 . Dal liberalismo al neorealismo .

L'ideologia classica del liberalismo ha saldamente poggiato il fondamento delle dottrine dei diritti individuali e sociali sulla nozione centrale di proprietà e della corrispondente di proprietario. Quest'idea consiste nel costruire i diritti fondamentali dell'individuo, e non ultimo il suo diritto di libertà, in accordo ad un generale concetto di proprietà.

Una dottrina che subì la rivoluzione industriale che, con la classe operaia, creò una crisi interna alla dottrina liberale, che trovò spunto nel neoliberalismo di John Stuart Mill , che pone a fondamento della libertà non la proprietà ma il valore dell'individuo, il cui confine s'identifica con un cerchio descritto attorno ad ogni individuo, non oltrepassabile per chiunque 1.

In questo spazio inviolabile, si consuma la libertà dell'uomo solo con se stesso, sovrano assoluto del suo corpo e della sua mente, con l'unico limite nel divieto di procurare danno agli altri. John Stuart Mill contrasta la società di massa, che produce il livellamento delle condizioni materiali e spirituali, mortificando l'autonomia dei singoli e la loro autorealizzazione, preserva la condizione più tipica di libertà positiva, cioè quella di autodeterminazione dell'individuo e la sua possibilità di realizzarsi. La sua differenza con l'ideologia borghese classica risiede nel fatto che quest'ultima è profondamente radicata sul convincimento della necessità di saldare assieme la difesa della vita privata con quella della rispettabilità dell'individuo, aspetti che il neoliberismo separa nettamente.

Infatti, nella teoria neoliberale il diritto alla vita privata rappresenta un tentativo di restituire un valore più umano alla posizione dell'individuo nella società borghese, sottraendogli la condizione dell'esser proprietario. Il valore dell'individualità è quindi da intendersi come inviolabilità di uno spazio in cui il singolo vive l'autenticità più assoluta delle sue idee al riparo da invasioni fisiche e interiori. L'invasione non riguarda più solo gli ambiti commerciali, corredati da s.m.s. 2 subliminali, che aggirano il consumatore nelle sue scelte. Si è avuto un impressionante sviluppo tecnologico, che ha invaso tutti i campi, anche politici, attraverso la c.d. tecnopolitica. Sta cambiando il modello educativo, ora basato su sistemi formativi che vedono regredire lo scambio diretto e personale in favore di sistemi tecnologici ti tipo mediatico che, pur veloci e completi, impediscono l'esperienza fondamentale della critica e dell'obiezione. È quindi inadeguato il concetto di libertà negativa entro il quale ricondurre la privacy, perchè la protezione dei dati personali, intesa come indisponibilità di informazioni concernenti la propria persona, acquista un senso quando collegata alla protezione dell'immagine dell'individuo, ovvero al vantaggio connesso all'utilizzo della propria immagine 3. Questo perchè la privacy tutela l'identità piuttosto che la persona. Ciò consente di prospettare il diritto alla privacy in maniera dinamica, riguardando cioè il soggetto interessato, nella proiezione sociale della libertà positiva, ovvero dell'autorealizzazione legata alla possibilità di scegliere tra diverse opportunità, senza subire condizionamenti esterni.

2 . Nascita del concetto di privacy e problemi legati all'era della tecnica.

Il concetto di privacy ha origine recente, che viene datata verso la fine del 19° sec. Si può dire che tale concetto fu citato per la prima volta nell'articolo di Warren & Brandeis che titolava The right to privacy .

Tale diritto ad essere lasciato solo era inizialmente legato alla proprietà privata ed ai mezzi di tutela di tale diritto. Tuttavia, questa prima accezione del termine legato al concetto proprietario dava l'idea di un diritto personale che esprime il privilegio accordato al momento dell' essere rispetto a quello dell' avere . L'aver dato questa definizione di privacy avente carattere individuale, non significa concordare con la parte della dottrina che assegna a tale concetto il significato di acquisire un diritto da parte del gruppo invece che da parte di ogni individuo. Ciò perché inizialmente l'analisi di tale diritto da parte di varie dottrine aveva concesso tale diritto solo alla classe borghese, cristallizzando negativamente l'originario carattere in prevalenza individualistico di un diritto essenziale della persona. In realtà la privacy anche nella sua accezione di diritto ad essere lasciato solo fa notare un carattere sociale oltre che individuale. Con ciò si vuole far notare il carattere sociale della privacy che ha avuto un notevole sviluppo negli ultimi anni in relazione al forte sviluppo tecnologico, portando ad una nuova dimensione dei concetti di segretezza e informazione.

3. Esame delle posizioni espresse dalla dottrina in relazione all'esistenza di un diritto soggettivo alla riservatezza .

Nel nostro sistema positivo non esiste una norma che riconosce il diritto soggettivo alla riservatezza, e, quindi, la dottrina cerca di definire tale norma. Il procedimento seguito da una parte della dottrina civilistica parte dal ricorso alla analogia legis , tenendo conto del diritto all'immagine già tutelato dal legislatore e della affinità tra riservatezza e segreto. Altra parte della dottrina fa riferimento alla analogia iuris , quindi rifacendosi ai principi generali dell'ordinamento. Altri ancora, fanno riferimento ad alcuni principi costituzionali. In quest'ultima teoria, si comprendono coloro che, partendo dall'analisi dell'art 2 della Costituzione, non individuano diversi diritti della personalità, bensì un unico diritto della personalità, che viene intesa come clausola aperta. Preso atto dell'insufficienza dell'analogia legis e dell'analogia iuris nel definire un diritto soggettivo per la tutela della vita privata, e considerato che il principio della non tipicità degli atti lesivi non significa non tipicità dei diritti soggettivi, bisogna fare alcuni approfondimenti:

•  Valutare se gli sforzi compiuti per desumere l'esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo dalle norme costituzionali, possano essere fruttosi;

•  Rimeditare sulla vecchia tesi che vede nella tutela dei diritti della personalità, non i diritti soggettivi, ma quella di veri e propri beni giuridici, e riflettere sulla tesi che vede nei diritti di libertà citati nella Costituzione il riconoscimento di istituzioni di libertà .

Analizzeremo di seguito come la dottrina penalistica ha utilizzato i dati normativi nel distinguere i beni vita privata, riservatezza e segreto.

4 . La privacy tra sfera pubblica e sfera privata .

Il significato originale della privacy è ascrivibile alla riflessione di Hannan Arendt, cioè del particolare rapporto tra spazio pubblico e sfera privata 4. Nell'antichità la privacy era vista come privazione, cioè diminuita partecipazione alla vita pubblica, ora Arendt sottolinea il mutamento dovuto all'individualismo moderno 5, tendente a proteggere l'intimità, mentre la sfera pubblica è vista attraverso la suggestiva immagine di un tavolo, la cui funzione principale è quella di ordinare le persone che vi siedono attorno, cioè metterle in relazione e separarle nel contempo. Da qui il concetto di privacy, considerato, dal giudice Brandeis, il più comprensivo di tutti, nel celebre dissent nel case Olmestead vs. U.S.A., in cui furono usate intercettazioni telefoniche considerate non violazioni di privacy in quanto il congegno era esterno alla casa. Da quella causa emerge l'equazione “privacy” uguale “proprietà privata”. Brandeis invece la delinea come sfera di libera autodeterminazione dell'individuo, la cui violazione era data dal fatto che le intercettazioni riguardavano tutte le conversazioni dell'imputato, e quindi anche quelle personali. Quindi è difficile ascrivere ad un ambito privato solo l'insieme di beni e interessi protetti.

Il concetto di privacy si assume violato quando è vulnerato lo spazio nel quale la personalità dell'individuo, mediante condizionamenti legati al controllo esterno. Così i diritti pubblici non rappresentano incarnazioni dell'unitario principio di libertà personale dell'individuo nello Stato , che trovano espressione nell'ampiezza di possibilità sottese al concetto di libertà positiva. Una deroga generale alle previsioni normative in materia di protezione alla riservatezza, allorché ci si trovi di fronte al trattamento di dati per fini personali. Recita l'art.:il trattamento dei dati personali effettuato da persone fisiche a fini esclusivamente personali non è soggetto all'applicazione di questa legge. 6

5 . Libertà negativa e libertà positiva nella privacy, spunti filosofici .

L'idea di libertà è tutelata dai paesi occidentali con le Carte dei diritti di molte Cost, che le riservano un posto fondamentale, associandola ad un giudizio di valore positivo, indipendente da idee e posizioni politiche. Punto d'avvio della riflessione è nella distinzione tra libertà positiva e negativa, concettualizzata da Berlin in ”Two concepts of liberty”. Il concetto di libertà negativa, o da qualcosa, è ricondotto all'assenza di impedimenti che limitino l'individuo nel suo modo di essere come nelle proprie azioni, identificando una sua sfera di indipendenza, che si definisce attraverso i poteri negativi di non interferenza dall'esterno. Berlin collega il concetto di libertà negativa con il nostro di privacy, in particolare evidenziando l'immunità che ha un individuo nel suo ambito privato, rispetto al quale un'invasione esterna è considerata dallo Stato una illecita intrusione. Ma più avanzate forme di tutela, come la protezione dei dati personali, hanno reso inadeguata l'identificazione della privacy con la libertà negativa. Dall'altro lato, il concetto di libertà positiva, o di fare qualcosa, dove si insiste sui poteri positivi riconosciuti all'individuo, alla sua possibilità di realizzare scelte in assoluta armonia, senza alcun condizionamento. È qui in risalto il carattere dell' autorealizzazione . Se consideriamo la libertà come una grandezza misurabile, e non come un valore, ci sono due contraddizioni insite nel problema. Nella libertà negativa, ricondotta all'assenza di ostacoli esterni, da considerarsi in senso fisico o sottoforma di coercizione dettato da leggi; c'è una grossa contraddizione. Due quest'ipotesi la conclusione scontata dovrebbe essere che se il singolo non percepisce l'esistenza di impedimenti, non li conosca, o non provi un determinato desiderio di compiere l'azione è libero (teoria delle passioni stoica, secondo la quale la libertà aumenta in proporzione alla capacità di liberarsi dalla schiavitù dei propri desideri). Day ha giustamente fatto notare che il non provare desiderio nel compiere azioni non significa essere liberi di farle, né aumenta la quantità di libertà cui disponiamo. La libertà, su tali presupposti, richiama immediatamente alla tematica degli impedimenti, dei vincoli posti alla libertà, indipendenti dai singoli desideri. Molte sono le cose che l'agente non potrebbe fare, (alzarsi in volo), ma sarebbe bislacco non considerarlo libero per questi impedimenti. L'esempio è dato dalla limitazione di parola delle minoranze politiche e una persona affetta da handicap. Nel primo caso l'impedimento proviene da altri , nel secondo è frutto di limitazioni naturali delle quali nessuno è responsabile, che però non deve in nessun caso confondersi con la non libertà. Quindi i vincoli della libertà sono collegati esclusivamente con la responsabilità morale di chi pone in essere l'ostacolo (vincoli esterni). Possono essere anche vincoli interni, che chiamano in causa il problema della autodeterminazione e condizione di essa, rientrando nell'ambito della libertà positiva. Ciò da luogo a contraddizioni. C'è un conflitto interiore , in grado di dividere l'agente dalla razionalità dei fini e l'irrazionalità delle passioni, che determina, quale conseguenza non voluta, la necessità per l'agente di sottostare a dei vincoli di cui pure vorrebbe sbarazzarsi razionalmente. Ad esempio il fumatore che la mattina si compra un pacchetto di sigarette di cui pure paventa gli effetti nocivi, non compie un gesto di libertà. Il concetto di libertà negativa non si deve ricondurre ad un discorso quantitativo dei vincoli esterni alle possibilità d'azione. L'esempio proposto è il test dei semafori di Taylor. Confronto tra Gran Bretagna e Albania degli anni 70 7, per un possibile ma improbabile misurazione del grado di libertà. un esponente albanese poteva sostenere a pieno titolo la superiorità del proprio paese in termini di libertà complessiva. Posto infatti che la G.B. protegge la libertà di religione, ma in Albania c'è un numero minore di semafori, in termini quantitativi, se la religione è praticata per un tempo di gran lunga minore delle ore che la gente trascorre nel traffico, allora se ne deve concludere che il numero dei vincoli alla libertà collettiva è in G.B. massimo di quello relativo agli atti realizzati in Albania. Indi, è anche massimo il grado di libertà esistente in essa. È paradossale, ma l'esempio ci fa capire la non condivisibilità di un modello quantitativo puro, necessariamente collegabile quindi con l'idea dello scopo . Questo modello qualitativo ha il vantaggio di associare alla percezione dei vincoli all'azione il loro senso. Come dire che, per discutere della libertà dell'agente, non è sufficiente riferirsi esclusivamente alla possibilità di compiere una azione, ma occorre considerare il posto che occupa nella sua vita. Ritornando all'esempio dei semafori, un raffronto ideale tra un metronotte londinese e uno albanese (con pochi semafori) è pari. Entrambi possono essere d'accordo sul fatto che è un orario dove non è preferibile avere molti intralci, ma convenire sul grado minore di libertà del sistema G.B., ingolfato da un eccesso pianificatorio. Però potrebbero trovarsi d'accordo sul fatto che meriterebbe maggior tutela la libertà religiosa rispetto a quella semaforica, sulla base di una diversa qualità degli scopi in discussione.

6 . interesse alla vita privata nella costituzione italiana e nelle convenzioni internazionali .

Nella nostra Carta Costituzionale non si fa un riferimento esplicito al concetto di privacy personale, ma un riconoscimento implicito di singoli aspetti di tale bene, o di interessi ad esso strettamente collegati. Da qui lo sforzo di ricostruire il bene stesso come bene giuridico costituzionale, che può effettuarsi o attraverso una serie di norme, o attraverso un'interpretazione dell'art 2 C . che viene concepito non come formula riassuntiva , ma come fattispecie aperta . Lo schermo formale dell'apparente bene giuridico, che si ritrova nel codice penale, potrebbe far ritenere appagante il semplice riferimento a beni già esplicitamente tutelati dalla Costituzione (domicilio, libertà e segretezza della corrispondenza, ecc). La nuova dimensione del bene vita privata implica che si crei una sola norma che riconosca implicitamente al bene stesso un rilievo costituzionale, considerando l'eventuale raffronto con altre norme come un modo per definire i contorni di un bene. In un'ottica puramente pubblicistica si potrebbe far riferimento all'art 2 C . come principio base. Tale principio infatti riconosce i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo e sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. L'art 2 va letto alla luce dell'art 12 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (10 dicembre 1948) e dell'art 8 della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (4 novembre 1950). Dall'art 2 si ricava che l'interesse alla vita privata è un diritto inviolabile, e ciò è confermato anche dal recepimento a livello di costituzione materiale. Dall'art 2 inoltre si può ricavare anche la dimensione della privacy. Infatti la vita privata viene tutelata sia per riconoscere al singolo una sfera privilegiata di solitudine, sia per consentire al singolo un più proficuo inserimento nella vita sociale. A tal proposito è utile richiamare anche l'art 3 della Costituzione, il quale richiamando il concetto di uguaglianza e la funzione della Repubblica nella tutela di questa, ribadisce da un lato il principio personalistico e dall'altro l'indissolubile legame di tale principio con quello di solidarietà. Quindi dall'esame dei principi contenuti nella nostra Costituzione emerge che la sfera privata del soggetto sia da tutelare in funzione del singolo e in funzione di un migliore inserimento sociale dello stesso. Le libertà e i diritti inviolabili incontrano dei limiti nella tutela:

•  in altre situazioni giuridiche attive del soggetto privato nell'esplicazione di un rilievo costituzionale;

•  in alcuni interessi di natura pubblicistica costituzionalmente protetti esplicitamente o implicitamente che ne condizionano la portata. Essi vengono detti limiti impliciti.

Riguardo poi al concetto di vita privata, bisognerà attenersi ai limiti già espressamente richiamata nella Costituzione per la tutela di tali interessi. I rapporti tra situazioni attive costituzionali e tra queste ed alcuni interessi pubblici di rilievo costituzionale, presuppongono il contestato e mai risolto problema della tavola dei valori nella Costituzione. Infatti neanche richiamando l'art 2 si potrebbe definire la prevalenza da attribuire a singoli diritti della personalità o diritti di libertà nel reciproco contrasto.

7 . Libertà di stampa, libertà di informatica e rispetto della vita privata .

Il problema più importante è quello dei rapporti tra diritto al rispetto della vita privata e diritto alla libertà di manifestazione del pensiero. Più in generale il c.d. diritto – interesse all'informazione, anche con riferimento alle banche dati. Per quanto attiene alla stampa, questa come estrinsecazione del diritto alla libertà di pensiero, ha come unico limite Costituzionale il rispetto del buon costume. Con ciò non si esclude che gli atti lesivi dell'onore e quelli della vita privata di un soggetto siano leciti. Con riferimento alla tesi in generale di cui all'art 21 C ., si può dire che alla teoria che distingue materie privilegiate e materie non privilegiate e a quella che riconosce limiti logici alla libertà di stampa, sia senza dubbio da preferire quella dei limiti costituzionali . Tali limiti sono implicitamente ed esplicitamente riconosciuti nella Costituzione. Il diritto – interesse all'informazione e il diritto – dovere d'informazione, sicuramente condiziona l'interesse rispetto della vita privata dell'individuo. Infatti il carattere privato delle vicende non può che ritenersi strettamente personale , e ciò condiziona la legittimità della cronaca. La cronaca giornalistica è comunque lecita in questi casi:

•  quando i fatti, le vicende personali siano notori;

•  quando vi sia il consenso dell'avente diritto;

•  quando vi sia un interesse sociale, costituzionalmente rilevante, alla diffusione di notizie attraverso la stampa che qualifichi il generico diritto ad informare e ad essere informati.

In tutti questi casi le notizie perdono il carattere privato.Per quanto riguarda la cronaca giudiziaria, assume rilievo il comma 4 dell'art 423 c.p.p., che pone un limite al dibattimento a tutela della vita privata per i soggetti estranei alla causa, e relativamente a fatti estranei al processo per le parti private. Da tale norma si può desumere la conferma di un principio più generale: l'illiceità della cronaca concernente notizie della vita privata di soggetti estranei alle vicende del processo o di parti private del processo per fatti estranei allo stesso.

Dopo la stampa occorre trattare delle banche di dati. Potendo l'informatica condizionare lo stesso diritto all'informazione ed annullare quindi la vita privata e la dignità sociale della persona, occorre considerare dei parametri offerti dalla costituzione circa la possibilità di acquisire, utilizzare, comunicare dati o informazioni personali. A tale proposito, gli artt. 2 e 3 della nostra Costituzione pongono limiti alla libertà informatica. Inoltre si possono considerare alcune norme citate nella Convenzione d'Europa per la protezione delle persone riguardo al trattamento automatizzato dei dati a carattere personale. All'art 5 di tale Convenzione si pone che i dati devono essere ottenuti lecitamente e usati per finalità legittime. Riguardo a particolari categorie di dati le disposizioni sono contenute all'art 6, e per la loro diffusione si rimanda all'art 7. deroghe ai principi di base, sono possibili quando costituiscono misure necessarie in una società democratica: alla protezione dello Stato, all'ordine pubblico, agli interessi monetari dello Stato o alla repressione dei reati, alla protezione della persona interessata e degli altri diritti di libertà. Considerato il consenso sempre più diffuso alla acquisizione di dati personali, al di là di una individuazione dei dati sensibili, è necessario individuare il contesto entro il quale tali dati verranno utilizzati. In chiave interpretativa resta confermata la corretta utilizzazione dei dati e non l'illecita acquisizione e comunicazione degli stessi. Gli ultimi due punti sono confermati dall'esistenza del segreto d'ufficio nel settore pubblico e del segreto professionale nel settore privato. Pur nella tutela degli interessi pubblici di maggior rilievo, bisognerà accertare il legame tra acquisizione, utilizzazione e comunicazione dei dati per le finalità indicate dalla legge. La considerazione di autorevole dottrina secondo cui ogni attività di schedatura provoca un'indiretta pressione capace di limitare la libertà di manifestare il pensiero, porta ad imporre particolari cautele per la comprensione degli stessi da parte della pubblica autorità.

In relazione poi alla legge 675/96, nel cui testo originario ai sensi dell'art 10 la richiesta di utilizzo dei dati doveva essere data al soggetto in forma scritta, ha subito 2 notevoli modifiche. L'informativa può essere data anche in forma orale e soprattutto che il codice di deontologia giornalistico possa prevedere forme informative semplificate. Altro punto fondamentale era fornito dall'art 9 della stessa legge, il quale offre un privilegio nella diffusione dei dati a scopi giornalistici ai soli giornalisti professionisti. Ciò perché concedere deroghe speciali anche ai giornalisti non professionisti significa rendere omogenei gli operatori informativi, con conseguente disparità di trattamento per i giornalisti professionisti per i quali l'utilizzazione dei dati in modo agevole è un requisito essenziale per l'esercizio del diritto di cronaca o di ricerca. Tale limite è stato già rimosso mediante d.leg. 123/97, il quale ha esteso le disposizioni di legge della 675/96 anche ai giornalisti pubblicisti e praticanti, ed anche a tutti coloro che agiscono per esercitare la loro manifestazione del pensiero. Con questa modifica è però sorto il problema di dover creare dei limiti a tutela dei dati personali. Tale problema è stato risolto con l'introduzione della legge 675/96 che fissa dei limiti alle deroghe riconosciute a coloro che trattino dati personali a fini giornalistici. Questi sono:

•  le deroghe sono possibili nell'esercizio della professione di giornalista e per l'esclusivo perseguimento delle relative finalità.

•  si introducono due limiti alla cronaca che consistono nella doverosa essenzialità dell'informazione e che questa si riferisca a fatti di interesse pubblico

•  molte specificazioni in materia e la determinazione di misure ed accorgimenti a garanzia degli interessati rapportate alla natura dei dati, sono trattate nel codice di deontologia adottato dal Consiglio nazionale dei giornalisti.

Oltre a queste disposizioni che hanno subito innovazioni, nel testo originario della legge sono presenti ancora altre disposizioni discutibili. In particolare la deroga prevista per il trattamento e la conseguente diffusione dei dati sensibili appariva contrastante con il diritto ad essere informati sulle vicende di pubblica rilevanza su due versanti. Infatti, per l'art 25, da una parte sembrava, prima dell'adozione del codice di deontologia, che per l'utilizzo dei dati sensibili c'era bisogno dell'autorizzazione del garante; dall'altra sembrava comunque necessario il consenso scritto del soggetto interessato. Ma ciò in pratica comportava una forte limitazione dell'operatore nel trattare qualunque dato. Dopo molte reazioni, con il d.leg. 171/98 si apportarono modifiche all'art 25, affermando che l'operatore informativo può trattare i dati relativi a circostanze o fatti resi noti direttamente dall'interessato o attraverso i suoi comportamenti in pubblico. Quindi con la nuova legislazione si è rimosso quello stato di privilegio per i giornalisti professionisti, allargando la disciplina a tutti coloro che debbano utilizzare dati personali per funzioni di informazione e ricerca. A questo punto ci si deve porre il problema del rapporto tra nuova legislazione sulla riservatezza personale con la tutela preesistente. La sezione civile della Corte di cassazione con la sentenza n° 5658 ha non solo riaffermato l'esistenza nel nostro ordinamento del diritto alla riservatezza, ma lo ha anche tutelato nei riguardi dell'esercizio del diritto di cronaca. La sentenza citata ha ricostruito il concetto di riservatezza secondo una concezione intermedia fra quella restrittiva, che farebbe capo al concetto di intimità domestica e quella eccessivamente generica, che farebbe riferimento al riserbo della vita privata da qualsiasi ingerenza. Particolarmente interessante è poi apparsa la distinzione dei concetti di riservatezza e di reputazione di cui quest'ultimo è una parte. Quando poi si è giunti a bilanciare il diritto di cronaca con la riservatezza, ci si è riferiti ad una triplice condizione che giustificherebbe la prevalenza del diritto di cronaca: l'utilità sociale della notizia, la verità dei fatti divulgati, il limite della continenza. Il problema della costruzione di tali rapporti è apparso diverso dopo l'approvazione della legge 675/96 e le sue successive modificazioni. I larghi privilegi garantiti agli operatoti informativi rispetto a tutti gli altri titolari di trattamenti di dati personali, hanno però come ineliminabile contrappeso il necessario rispetto dei pochi ma importanti limiti di cui abbiamo parlato. In secondo luogo è la stessa legge che bilancia il diritto alla cronaca con quello alla riservatezza, mentre al giudice e al garante non rimane che raffrontare i nuovi parametri alla fattispecie che ha suscitato il conflitto. In terzo luogo la legge 675/96 sanziona la violazione delle nuove disposizioni a tutela della riservatezza con le innovative sanzioni civilistiche e penalistiche, nonché con i nuovi poteri attribuiti al garante. L'esplicito riconoscimento della riservatezza come situazione soggettiva limitabile solo in parte dal diritto di cronaca, impone una lettura adeguatrice della legislazione preesistente in materia. Si pensi soprattutto alla necessità di garantire un pieno rispetto a tutti i limiti al diritto alla cronaca già esistenti nella legislazione, ma a volte non fatti rispettare ed alcune volte neppure sanzionati.

Si può, quindi, concludere affermando che è un compito assai difficile e delicato quello di trovare un punto di equilibrio tra il diritto alla privacy e il diritto di cronaca. Tuttavia, si ritiene, che l'approvazione del Codice deontologico dei giornalisti e l'art. 25 della legge n. 675/96 rappresentino due traguardi importanti. Un'informazione responsabile deve mettere al primo posto il rispetto delle persone, in particolare della loro dignità e autonomia, e deve saper costruire un nuovo rapporto di fiducia e di credibilità con l'opinione pubblica. Non si tratta di rinunciare al compito di informare, di esprimere opinioni e, se necessario, di criticare, ma di difendere e valorizzare ancora di più questa funzione, mettendola, però, al servizio dei lettori.

PARTE II

1. Dato personale e ambito di tutela .

Il concetto di libertà informatica è nuova esigenza di riservatezza imposta, nel quadro della civiltà tecnologica, nei confronti del potere informatico detenuto da chi possiede banche dati e gestisce i servizi. Tale dimensione è integrata con aspetti dinamici di protezione della personalità, riconosciuti al cittadino, per il potere di inserirsi e partecipare ai circuiti informatici della Pubblica Amministrazione (libertà di). La libertà informatica comprende la nuova libertà di trasmettere dati di interesse personale a carattere personalizzato (relativi ad attività professionali) per mezzo di nuovi strumenti di comunicazione telematica. Ciò ci porta alle rapporto tra intelligenza artificiale e diritto, sempre molto discusse fin dalle teorie di Leibniz 8, cioè quella della meccanicizzazione del ragionamento. Ancor più contestata fu la teoria di Hilary Putnam che voleva diritti per i robots, in quanto entità dotate di intelligenza. Infatti, coloro che li escludono da quell'ambito basandosi sull'impossibilità che essi non possono pensare, per affermare il contrario dovrebbero essere la macchina stessa; ciò potrebbe applicarsi anche agli uomini. Il significato che è dato alla nozione dato personale. D obbiamo quindi intendere qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione, identificati/abili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale. (art. i l. 675 lett. c). La legge 675 realizza un processo di oggettivizzazione del dato stesso: questo è tutelato non solo come aspetto dell'individuo, ma come oggettivamente identificabile e indipendente sia dall'individuo che lo ha creato, sia da colui al quale si riferisce, sia dalla dimostrazione di un qualsiasi lesione dell'onore, immagine, reputazione che lo possa riguardare. La definizione di dato personale insiste sul carattere dell'informazione relativa alla persona. Shannon ha messo in risalto che qualsiasi sms ha un contenuto informativo, ma bisogna quantificarne la portata. I dati si snodano in varie categorie, anonimi, sensibili, di salute, particolari (relativi al giornalismo) per un diverso trattamento giuridico, linguistico e concettuale. La linguistica moderna si fonda su una idea di comunicazione fondata sul modello Jakobson 9 (emittente-ricevente/sms/contesto). È fondamentale capire da che parte l'sms proviene, a chi sia rivolto, e di quale informazione si tratti, cioè quantificazione delle notizie che contiene.

2 . Centralità logico giuridica del trattamento dei dati .

Dalla legge 675 emergono le cautele adoperate in favore della riservatezza personale nei confronti del flusso delle informazioni. Ci sono due aspetti fondamentali della privacy: 1) disclosural privacy, r iferita alla diffusione di notizie personali. 2) informational privacy, cioè che insiste sui limiti della legalità della raccolta e catalogazione delle informazioni personali. Sono entrambe connesse alla più generale tutela dell'autodeterminazione ( privacy of autonomy ).

Esempio recente la legge 300/1970, meglio noto come ”Statuto dei lavoratori”, riferito al divieto generalizzato di raccolta di informazioni non rilevanti per la valutazione dell'attitudine professionale del lavoro (opinioni politiche, religiose). Ma la nascita di sempre più avanzate tecnologie ha reso necessaria la predisposizione di garanzie generali a difesa della riservatezza individuale, favorita dal fatto che non solo le banche dati, ma anche un numero illimitato di unità periferiche private possono scambiare dati., imponendo la ricerca di nuove forme di tutela. È innanzitutto significativo l'elenco minuziosamente analitico fornito dal legislatore a proposito della definizione di ”trattamento dei dati” (art. 1 legge 675 lett. b), cioè raccolta, registrazione, conservazione, elaborazione, modifica, blocco, diffusione, cancellazione ecc; questo sforzo è indirizzato verso una difesa dei dati da un'eventuale manipolazione. Infatti, i dati sono portatori di beni giuridici qualificati, in quanto portatori di un' informazione dotata di qualche significato per la persona. I c.d. dati sensibili, secondo l'art. 22 legge 675 sono idonei a rivelare l'origine razziale, le convinzioni religiose, politiche e sessuali; quindi, rispetto ad essi, la legge li sottopone ad un regime giuridico rigoroso, per il carattere delle informazioni di cui esse sono portatori, aggravando la procedura per il loro trattamento, connesso al consenso dell'interessato ed alla previa autorizzazione del Garante, in ragione dei massimi rischi che da essi possono derivare. Infatti, questi dati alla fine restano solo giudizi su individui resi in base a opinabili criteri di valutazione, in nessun caso verificabili se non su previa dichiarazione dell'interessato. Questo modo di ragionare non è esclusivo per i dati personali, ma va esteso anche agli altri, sia pure con forme e intensità diverse; ai dati sulla salute (art. 23 legge 675), dove il riconoscimento di una sindrome o di una dipendenza è rimesso a valutazioni tecniche che dipendono dall'uso di differenti criteri di misurazione.

Un problema di neutralità si pone anche per i dati indicativi , quali possono essere i numeri distintivi; potrebbe essere mostrata la non neutralità, in quanto cioè siano considerati nell'ambito del contesto di raccolta, produzione e diffusione; tale contesto ne denuncia il carattere orientato, per il quale sono stati raccolti, diffusi ecc. ad esempio la comparsa di un numero di telefono nella rubrica di un soggetto indagato di reato vede costruito il proprio senso non in merito alla successione dei numeri, ma in quanto collegato ad un'attività di raccolta di prove utili a dimostrare la colpevolezza di un individuo; quindi è un dato funzionalmente orientato in ragione del risultato la cui raccolta tende, e non può dirsi neutrale. I dati quindi non sono neutrali, ma sono connessi ad una notizia su un individuo; non c'è un'attività di raccolta per quanto semplici siano i dati, senza un'attività valutativa che implichi la scelta di criteri in base ai quali orientare la raccolta. E così, la registrazione, conservazione, cancellazione ecc. non operano mai autonomamente in assenza di qualche criterio di orientamento che rinvia a quelle operazioni dalle quali emerge lo scopo che non si limita a dare un senso al dato ma lo costituisce.

3 . Persona interessata e identità personale .

La legge 675 definisce”interessato” la persona fisica, giuridica, l'ente o l'associazione cui si riferiscono i dati. Dovrebbe esserci quindi un nesso tra persona e diritto. Ma nella categoria dei diritti alla personalità, c'è la particolarità costituita dal fatto che essi, a differenza di tutti gli altri beni, non sono esteriori allo stesso soggetto di tali diritti. Ciò da adito a notevoli aporie. Infatti, se l'oggetto del diritto sulla persona è la persona stessa, ed è quindi lo stesso destinatario, verrebbe a mancare l'alterità del diritto, quindi, oggi si tende a distinguere molto la persona nella sua integrità dall'oggetto dei diritti della personalità ed individuando quest'ultimo nei modi di essere fisici e morali della persona stessa, quali l'onore, l'immagine, il nome.

Il trattamento di dati dà luogo a varie situazioni che coinvolgono l'interessato. Egli ha un insieme di facoltà, come la cancellazione, l'integrazione, la rettifica, che gli sono riconosciute dato che è a lui che i dati si riferiscono. In più, la legge gli riconosce, per il tramite del garante, diritti che riguardano obblighi di notificazione posti a carico del titolare dei dati, ovvero l'insieme di autorizzazioni di cui questi deve munirsi per il trattamento di dati particolari. Uscendo da questo contesto si entra nell'ambito del mito del consenso , debole sotto certi aspetti. Le ragioni di tale debolezza sono nei dislivelli di potere economico e sociale tra danneggiati e danneggianti, che rendono illusorio il ricorso al consenso. Ad esempio non si può rinunciare ad una serie di beni o servizi a cui si accede solo passando attraverso l'accettazione integrale delle condizioni posta dal fornitore.

Un particolare diritto alla personalità è rappresentato dal diritto all'identità personale , ovvero tutela di quell'interesse specifico dell'individuo a veder correttamente rappresentata all'esterno la propria immagine sociale, intesa come quel complesso di azioni, idee e appartenenze, che valgono a qualificare un individuo nel contesto umano nel quale vive, si afferma e si forma la sua personalità. Il concetto di identità non è un fatto privato ma, proprio in quanto rappresentazione sociale del singolo, ha la naturale vocazione a rendersi esterna all'individuo. Ed è in quest'ambito che l'identità acquista valore utile a conferirgli il carattere di bene giuridico sul quale l'individuo rivendica un diritto. È strettamente legato al diritto alla riservatezza ma anche la differenza rispetto ad esso, rimarcata dalla Suprema Corte, allorché puntualizza la distinzione tra la tutela della fedele rappresentazione sociale, tipica del primo, e quella al divieto di rappresentazione all'esterno di aspetti della vita privata non aventi interesse socialmente apprezzabili, tipica del secondo.

Le informazioni che sono possibili utilizzare di una persona sono quelle che richiamano tuttavia alle possibilità applicative del principio di verificazione, cioè di controllare quello che è raccolto e divulgato sotto l'etichetta di”informazione”. Infatti, accanto a notizie su fatti reali, situazioni personali o patrimoniali, esistono mezze verità, valutazioni, notizie parziali, che contribuiscono ad alterare il significato delle prime; quindi è proprio l'informazione di cui il dato è portatore a diventare riferimento indispensabile per la tutela degli interessi sottostanti. La distinzione tra informazione in senso stretto e giudizio, può adattarsi alla particolare natura di alcuni dati personali, ad esempio quelli considerati sensibili dalla legge 675, mentre il quadro delle tutele degli stessi è garantito, facendo ricorso alle clausole generali, dall'art. 2 ci sono anche altri aspetti riguardanti i dati personali, come quelli che, pur rispondendo al vero, non hanno più attualità, e la cui pubblicità può apparire in contrasto con i nuovi gusti della persona. Ad esempio il caso di una attrice, ormai affermata, che cita in giudizio un giornale, per aver pubblicato fotografie relativi ai suoi inizi di carriera in cui sia stata ritratta in atteggiamenti audaci, ottenendo dal giudice provvedimenti inibitori e ritiro della pubblicazione; in definitiva, non si tratta di offesa all'onore, bensì alla necessità di tutelare l'immagine attuale creata dall'attrice, basandosi sul diritto, riconosciuto all'individuo, di prendere le distanze dalla sua identità passata, cioè di re-identificarsi, cioè diritto alla disidentità, dando ad un individuo la possibilità di non identificarsi in modo stabile e definitivo con una certa immagine di sé, secondo una affermata autonomia personale, che conduce a un diritto all'oblio, cioè la consegna allo stesso delle immagini passate, che con la nuova identità appaiono in conflitto. Diverso è il discorso se si parla di attribuzione di azioni non proprie. Qui il diritto all'identità consiste nella preservazione della verità storica dell'individuo, evitando che immagini del passato rimangano nell'oblio, per avere un criterio ultimo in difesa dell'identità attuale.

4 . L'obbligo di correttezza nel trattamento .

La notizia su una persona può essere riguardata sotto due aspetti: 1) prima facie , l'informazione è percepita sotto il profilo prevalente dell'oggettività che rinvia ad un certo numero di criteri di verificazione degli atteggiamenti. L'informazione appartiene innanzitutto ad una sfera pubblica, più precisamente a quello spazio della comunicazione in cui, all'esito di una serie di processi di verificazione ripetuti e con lo stesso risultato, si stabilizza in un dato personale, che rendono superflue ulteriori verifiche 10.

Viceversa, la circolazione è impedita quando le verifiche hanno dato esito negativo. Quindi è dominante un criterio di verità e oggettività sulla liceità della circolazione delle notizie sulla persona; 2) il genere di notizie che circolano, che appaiono come lo strumento del soggetto per l'affermazione della propria immagine.

Riprendendo il caso delle ”immagini del passato” arriviamo a due conseguenze opposte; da un lato l'individuo non ha alcun diritto sul contenuto della notizia, ma ha interesse che sia vera, per evitare qualsiasi alterazione dell'immagine sociale; dall'altro ha un interesse qualificato, e quindi un diritto, sulla notizia in quanto strumento dell'affermazione sociale della sua persona. Quindi la circolazione o meno della notizia non dipende dalla falsità o verità di essa, ma è direttamente rimessa alla volontà di chi legittimamente di essa dispone, in base a un personalissimo criterio di opportunità e convenienza. Ciò crea problemi allorquando si parla di uomo pubblico , il cui ruolo legittimerebbe un sovrappiù di conoscenza, considerato diverso dall'uomo privato e del tutto assoggettabile ad un trattamento differenziato. Anche se è difficile identificare, il singolo uomo pubblico, che quanto più in vista si trovi, minore risulta la sua sfera privata. Caso eloquente, lo scandalo del sexygate in U.S.A. con il Presidente Clinton che invocò la difesa della sua sfera privata. Sono sacrificati infatti, nel nuovo Codice di deontologia relativo al trattamento dei dati personali nell'esercizio dell'attività giornalistica, aspetti fondamentali, come quelli relativi alla tutela della dignità di persone malate (art. 10), o alla loro sfera sessuale (art. 11), riferite a persone pubbliche, sulla scorta di 1 discutibile e vago criterio di essenzialità dell'informazione (art. 6). L'art. 9 è dedicato alle modalità di raccolta ed ai requisiti dei dati personali. L'articolo in parola recita: “i dati personali devono essere: a) trattati in modo lecito e secondo correttezza; b) raccolti e registrati per scopi determinati e utilizzati il altre operazioni non incompatibili con tali scopi; c) esatti e non necessariamente aggiornati; d) pertinenti, completi e non eccedenti le finalità per quali sono raccolti; e) conservati per una identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali sono stati raccolti. In quest'articolo il legislatore ha fissato 3 aspetti fondamentali ; il principio di correttezza; quello di finalità; e quello di non conservazione dei dati. Il richiamo alla correttezza rinvia ad una tipica clausola generale dell'ordinamento, che prevede l'adattamento del diritto all'evoluzione sociale. Il richiamo alla correttezza, rivolto a chi ha responsabilità del trattamento, dato che il singolo ha sempre un potere molto esteso, come il ristabilimento della verità, fino al potere di disconoscere proprie immagini del passato non in sintonia con l'attualità, per consegnarle all'oblio. Il principio di finalità : art. 9 ha la necessità in primo luogo di conoscere le ragioni della raccolta, e quindi le finalità che accompagnano e giustificano l'intero trattamento. Il principio ha lo scopo di garantire tutte le fasi del trattamento, e quindi la sindacabilità delle operazioni compiute da chi è in possesso dei dati personali, posta a difesa del diritto dell'interessato, cioè quello di escludere qualsiasi debordare del trattamento dei dati personali al di fuori dell'ambito necessario di conoscenze sulla vita di un individuo. La conoscenza delle finalità diventa un momento di tutela, segnando anche il limite del loro utilizzo.

Ciò quindi impone (art. 10 legge 675) ad esempio le informative per le persone interessate in caso di mutamento delle finalità, onde evitare scopi eccessivamente generici, che consentano poi al loro interno di ricomprendere finalità vastissime, rappresentando un plusvalore di informazioni, a svantaggio delle garanzie poste.

In proposito, l'art. 10 legge 675, modificato più volte, dice che l'interessato o la persona presso la quale sono raccolti i dati deve essere previamente informato, per iscritto o oralmente, circa le finalità e le modalità di trattamento, la natura obbligatoria o facoltativa del conferimento dei dati.

Il principio di non conservazione dei dati (art. 9): è una specificazione del principio di finalità, ma contiene un quid pluris importante, in quanto concretizza un aspetto della pretesa sui dati personali; con esso, infatti, trova espressione concreta la disidentità, e si concretizza in termini d'eliminazione di quei dati che appartengono al passato di un individuo e che potrebbero compromette la sua attuale immagine sociale (art. 13 legge 675). Inoltre circoscrive inoltre il periodo di conservazione di quei dati, secondo parametri sia temporali, sia riferiti alle finalità della conservazione.

Altri diritti sono nell' art.13 , che fa riferimento ai diritti dell'interessato che può vantare nei confronti del responsabile della banca dati, come quello di accedere al registro di tutti i trattamenti notificati 11.

Diritti particolari che hanno effetto diretto sui dati. Cioè la cancellazione, l'integrazione, la trasformazione in forma anonima (art. 13), che riconoscono una signoria 12 sulla propria immagine, e ad intervenire attraverso la cancellazione, integrazione, modifica ecc.

Altro gruppo è quello dei diritti sul trattamento. Cioè i diritti al blocco dei dati trattati in violazione della legge, e di opposizione al trattamento x motivi legittimi. L'art. 17 recita poi che nessun atto o provvedimento giudiziario o amministrativo che implica una valutazione di comportamento umano può essere fondato unicamente su un trattato automatizzato di dati personali volto a definirne la personalità.

Ciò ha aperto al problema de ricorso all'informatica nel diritto, che ha il suo punto debole nella sostituibilità delle attività decisorie. Il computer è ora visto come un medium meccanico nell'elaborazione di informazioni inserite dall'uomo stesso sulla base di criteri (standars) da lui stabiliti, che porterebbero a una decisione, ovvero il profilo e la personalità, a cui si fanno risalire le ragioni della decisione stessa, fortemente alterata, in quanto verrebbero sottratte ad essa gli ambiti fondamentali di giudizio quali la gravità, le circostanze e le ragioni di un determinato comportamento. Porterebbero quindi a modelli di valutazione ingiusti, a classificazioni di massa delle persone 13.

Così, l'art. 17 prefigura una clausola di garanzia generale, per mezzo della quale l'interessato può opporsi ad ogni altro tipo di decisione adottata sulla base del trattamento dati, salvo in casi particolari che o ricadano nell'ambito contrattuale dominato dall'autonomia delle parti 14.

PARTE III

1 . Circolazione di dati e informazioni .

Il diritto all'informazione, che traduce e amplia, la discussa formula “the pubblic's right to know”, è espresso da un lato dalla raccolta capillare di informazioni, per assicurare la funzionalità dei servizi, dall'altro nell'assicurazione del diritto fondamentale di conoscere. Ha quindi triplice espressione: come diritto di informare, di essere informato 15 e ad informarsi 16. Al vertice si pone il diritto di informare, implicitamente previsto nell'art. 21 Cost., che rappresenta il fondamento del diritto del cittadino al corretto funzionamento delle istituzioni. Il concetto è strettamente connesso con quelli di personalità e democrazia, in quanto è compito dell'ordinamento favorire la consapevolezza delle scelte di vita che costituiscono la libera esplicazione della personalità. Meritevole, in quest'ambito, la tutela della dignità altrui anche quando si riportino cronache e valutazioni dei fatti. Per questo motivo, il legislatore, con l'art. 25 legge 675 ha insistito sulla natura dei dati trattati nell'ambito giornalistico, comunque considerati di diverso regime giuridico rispetto ad altri tipi di dati, perchè diretti ad ”informare”. In questo caso sono particolarmente importanti il tipo, la qualità, lo scopo e l'entità della circolazione dei dati. La circolazione dei dati personali, in quanto indirizzata ad un pubblico vasto e anonima, veicola un insieme differente di significati. L'art. 25 legge 675 riserva un regime particolare al trattamento di dati particolari effettuati nell'esercizio della professione di giornalista, sottratti di regola al consenso dell'interessato, salvo che si trattasse di dati idonei a rivelarne lo stato di salute e la vita sessuale; in questo caso però, il successivo d.lgs. n. 171/1998 ha disposto che oltre ai dati personali, inclusi quelli sensibili, anche quelli concernenti la salute e il sesso non hanno bisogno del previo consenso dell'interessato, quando questi siano trattati nell'esercizio della professione di giornalista e per l'esclusivo perseguimento delle relative finalità. Ciò ha aperto una serie di deroghe nei confronti della legge 675, alla particolare tutela degli archivi personali dei giornalisti, o al mancato vincolo temporale della conservazione dei dati. Il tutto temperato da un generico richiamo ai limiti del diritto di cronaca , ed in particolare all' essenzialità dell'informazione riguardo a fatti di interesse pubblico. L'individuazione dei criteri dell'essenzialità sono scovabili nell'art. 6 del codice deontologico che recita: la divulgazione di notizie di rilevante interesse pubblico o sociale non contrasta con il rispetto della sfera privata, quando l'informazione, anche dettagliata, sia indispensabile per l'originalità del fatto, sui modi in cui è avvenuto o sulla qualificazione dei protagonisti.

Un piccolo freno è stato posto dagli artt. 10/1 del codice deontologico, che vieta ai giornalisti di pubblicare dati sulla salute di interesse strettamente clinico o descrizioni di abitudini sessuali, nel caso in cui si parli di persone di una certa rilevanza sociale o pubblica. Quindi si predica un certo bilanciamento tra diritto alla riservatezza e quello alla cronaca, per evitare di provocare danni alle persone talvolta irreparabili. Lo stesso concetto di cronaca fa ricorso alla buona fede del giornalista, vincolato solo all'accertamento della verità e non della verosimiglianza.

2 . Tutela dei dati personali e riconoscimento .

Il superamento dello schema formalistico del consenso dell'interessato, manifestato con firma apposta sul modulo sottoposto al cliente, si pone come il superamento dell'originario concetto di riservatezza, cioè dal passaggio dal diritto a essere lasciati soli a quello di non essere lasciati soli.

In secondo luogo, il superamento di uno schema formalistico è dettata dallo stesso carattere dei dati personali, rispetto ai quali difficilmente può concepirsi la manifestazione di un consenso in termini ultimi e definitivi, se consideriamo i loro molteplici usi. Il superamento dello schema ha trovato poi conferme nello stesso art. 9 legge 675, rivolto a superare un'idea restrittiva di tutela. È da considerare anche l'ampiezza del requisito del consenso, con riferimento all'art. 11 legge 675, con espressioni tipo consenso (liberamente) espresso, comunque informato, in quanto subordinato alle informazioni rese al momento della raccolta, tale da consentirgli un difficile negozio con il proprietario della banca dati 17.

Il concetto di identità pone un problema di linguaggio. Il carattere problematico sta nell'utilizzo dei pronomi, come l'Io che impone sempre una sorta di autoriferimento nell'enunciato. Esso non lascia dubbio sul godere di riferimento diretto, consentendo di identificare un parlante nel contesto dato. Parlare un linguaggio è un tipo di azione intenzionale che presuppone l'apprendimento di regole, ovvero l'acquisizione di una serie di criteri in grado di farci comprendere innanzitutto la differenza tra azione riuscita e fallita, che conduce a dover prendere atto che qualsiasi comportamento può essere messo in accordo con una regola. Ma, lo stesso concetto di ”seguire una regola” va connesso con l'applicazione e la correttezza dell'azione, che implica un riferimento alla dimensione del Lebensoform 18 , che chiama in causa la mera descrizione di azioni e reazioni degli altri. La regola implica il necessario riferimento alla regolarità dei comportamenti, che rendono l'azione più o meno corretta, sempre riferita ad un soggetto membro di una comunità. Quindi, qualsiasi regola a cui si faccia riferimento, relativa all'uso corretto dell'”io”, da cui deriva la rivendicazione relativa all'identità personale, non può ignorare un riconoscimento, che serve per dare un senso alle decisione proprie e degli altri. Hart stesso ha proposto un modello di spiegazione dei comportamenti orientato sull'atteggiamento consapevole dei consociati. Soprattutto nel tema dell' accettazione, quando ci parla del punto di vista interno, cioè di coloro che accettano le norme e se ne servono come modelli di comportamento. Quindi non significa mera accettazione di un sistema giuridico, ma conoscenza dell'operatività dello stesso, consenso e applicazione. Per Hart una società sana è quella che vede una larga diffusione del punto di vista interno, ed è per questo che necessita di norme di riconoscimento, cioè norme secondarie accostate alle primarie (obblighi). Il riconoscimento è un atto del comportamento umano legato al procedimento della conoscenza, che risponde all'esigenza di conoscere ciò che è obbligatorio da un punto di vista giuridico.

Il riconoscimento si risolve nella constatazione che esista un quid che si esprime in una prescrizione che, per essere compresa, abbisogna dell'assunzione del punto di vista interno. Quindi, non tutte le rivendicazioni relative all'identità personale possono aspirare alla dignità di un diritto alla persona, se non sono riconosciute socialmente, il che conferisce validità alla richiesta.

3 . Il Garante per la protezione dei dati personali .

Secondo un copione ormai consolidato nella pur breve storia della legge italiana sulla tutela dei dati personali, il Legislatore Delegato, all'approssimarsi dell'ennesima scadenza fissata nella legge n. 675, ha colpito ancora. Era già successo il 9 maggio 1997, il giorno dopo l'entrata in vigore della legge che ha stabilito i criteri generali per la protezione della riservatezza. In quell'occasione il Legislatore Delegato si era impegnato in modifiche di varia entità e rilevanza. Per fare un esempio erano state introdotte revisioni lessicali, ribattezzando, anche per esigenze di efficacia comunicativa, l'Autorità indipendente posta a controllare la regolarità del trattamento dei dati. Alla originaria dizione Garante per la tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali si è sostituita la formula più concisa Garante per la protezione dei dati personali . Ma la parte più sostanziosa delle prime modifiche introdotte dal Legislatore Delegato si riferivano alle modalità attraverso le quali può essere fornita all'interessato l'informativa prevista dall'articolo 10 della legge n. 675. Nella primitiva versione il Legislatore prevedeva che il titolare del trattamento dei dati personali potesse formulare solo per iscritto l' informazione all'interessato dei diritti attribuitigli dalla legge. In questo modo si limitava notevolmente l'efficacia del messaggio informativo che rischiava di essere estraneo all'intero flusso comunicativo stabilito tra le parti. Prevedere un obbligo di fornire l'informativa esclusivamente per iscritto significava, infatti, imporre un evidente aggravio procedurale per quelle attività (ad esempio il telemarketing) basate sull'utilizzo di messaggi esclusivamente verbali.

4 . Il diritto sui dati personali come diritto “oltre” la persona .

Il concetto di complessità ha evidenziato il delicato equilibrio tra interno-esterno, nel quale svolge una funzione essenziale proprio il processo di selezione della massa di informazioni provenienti dall'esterno. Si pensi al processo giudiziario. Non tutti i dati che potrebbero affluire nella più banale delle liti possono trovare spazio ai fini di una decisione. (voci, le supposizioni). Ma la ragione che presiede all'esclusione di certi dati a favore di altri, oltre ad essere fondata sulla difficile attendibilità di essi, è innanzitutto principio di economia processuale, che impone di evitare il sovraccaricamento della ricostruzione dei fatti ai fini della decisione finale. È evidente quando si parla di dati scientifici che, pur essendo tutt'altro che inattendibili, sono tenuti fuori dal processo o amministrati rigidamente. È necessario quindi, per una qualsiasi sistema fondato sull'acquisizione di dati dall'esterno, una rigida forza dei criteri selettivi di assunzione ed esclusione dati, dove la nozione di persona rivela la natura tutt'altro che neutrale delle scelte. Dietro la nozione persona ci sono ampie sfere di valori morali, etici, politici e sociali che compongono l'immagine di un mondo in completa trasformazione, che impone anche di riconsiderare l'ordine dei principi giuridici.

PARTE IV

1 . Legge sulla Privacy: confronto Italia – Francia .

La direttiva 46/95/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, è stata attuata in Italia con la legge 31 dicembre 1996, n. 675. Soltanto alcuni stati membri, comunque, hanno recepito questa direttiva all'interno delle proprie legislazioni nazionali: sono ancora in discussione progetti di recepimento della direttiva europea in Francia e in Germania, che, pure, sono state tra le prime nazioni europee a munirsi di una legge sulla protezione dei dati personali. Anzi, va sottolineato come la direttiva comunitaria sia il frutto di una lunga riflessione tra i vari esperti provenienti da tutti gli Stati membri e che, per alcuni aspetti, essa si basa su principi largamente acquisiti proprio in paesi come la Francia o la Germania , tra le prime nazioni europee a munirsi di una legislazione sulla protezione dei dati personali.

2. I principi generali .

In particolare, in Francia, esiste fin dal 6 gennaio 1978 la "Loi informatique e libertés", nella quale si afferma il principio per il quale chiunque intenda effettuare trattamenti di dati personali (i.e. nominativi) deve previamente notificarlo alla Commission Nationale Informatique et Libertés. Come sappiamo il principio della notifica preventiva dei trattamenti dei dati personali è stato introdotto anche nella Direttiva 46/95/CE e, conseguentemente, anche nella legge 675/96.

La legge si applica indipendente dalla circostanza che il trattamento venga effettuato da soggetti francesi o stranieri, essendo l'applicazione stessa basata su un principio "territoriale", adottato anche dalla legge 675/96. In base a tale principio, l'applicazione della legge dipende dalla circostanza che il trattamento venga effettuato nel territorio dello Stato, indipendentemente, dunque, dalla nazionalità dei soggetti coinvolti in detto trattamento.

La legge francese si applica anche agli archivi manuali, ma sole ove gli stessi siano in qualche modo connessi ad archivi automatizzati. Essa inoltre non si applica ai dati personali relativi alle persone giuridiche. Ricordiamo che l'estensione dell'ambito di applicazione della legge agli archivi manuali e alle persone giuridiche costituiva una delle opzioni tra le quali la Direttiva consentiva agli Stati membri di scegliere in sede di attuazione. Con la legge 675/96, lo Stato italiano ha optato per l'estensione della normativa sia agli archivi manuali che ai dati relativi a persone giuridiche e non solo fisiche.

La normativa francese si applica tanto ai trattamenti effettuati da enti privati che a quelli effettuati da enti pubblici. Un importante spunto di riflessione è dato dalla previsione, nella normativa francese, di disposizioni anche più restrittive nei confronti dei trattamenti effettuati nell'ambito pubblico (necessità di espressa autorizzazione del CNIL), circostanza d'altra parte comprensibile e facilmente spiegabile, se si pensa a quanto maggiore potenzialmente più pericolosi per la privacy dell'individuo possano essere gli archivi pubblici rispetto a quelli privati. La legge italiana, al contrario, prevede restrizioni per così dire "a monte" (l'autorizzazione della legge al trattamento di dati sensibili da parte di soggetti pubblici), ma non impone particolari oneri successivamente (autorizzazione specifica da parte dell'autorità di controllo).

3 . La normativa italiana e francese a confronto .

La legge italiana prevede alcune ipotesi di notificazione semplificata e di esonero dall'obbligo di notifica dei trattamenti di dati personali. La normativa francese esclude dall'obbligo di notificazione gli archivi creati per utilizzazione personale nonché quelli contabili e creati da organizzazioni religiose, filosofiche sindacali.

Una delle maggiori differenze tra le normative in esame riguarda il consenso dell'interessato. Mentre nella legge 675/96 il principio generale è quello in base al quale il trattamento dei dati personali deve avvenire con il consenso dell'interessato (pur con la previsione di un certo numero di deroghe), la legge francese non richiede il consenso dell'interessato per il trattamento dei dati che lo riguardano. Nonostante questo, la legge prevede che nel caso di raccolta di dati personali l'interessato debba essere informato relativamente alla obbligatorietà o facoltatività delle risposte nonché delle conseguenze dell'eventuale rifiuto di fornire i dati. Inoltre, l'interessato deve ricevere informazioni sui soggetti che avranno accesso ai dati personali e sul diritto di accesso e di rettifica che la stessa legge attribuisce all'interessato. Infine, a differenza di quanto previsto dalla normativa italiana (e dalla direttiva europea) chi effettua il trattamento dei dati deve informare l'interessato delle finalità di tale trattamento solo ove questi lo richieda, e non in generale, sempre prima di raccogliere i dati personali o effettuare qualsiasi trattamento. Le finalità del trattamento in Francia devono essere comunicate esclusivamente al CNIL.

Come sappiamo la legge italiana prevede un regime particolare per i cd dati sensibili (consenso scritto dell'interessato e autorizzazione preventiva del garante): in Francia, la situazione è diversa, in quanto per il trattamento di questi dati si richiede esclusivamente il consenso scritto dell'interessato e nessuna forma di controllo preventivo da parte del CNIL.

Infine, per quanto riguarda il trasferimento dei dati all'estero, non è richiesto alcun consenso specifico dell'interessato, ma semplicemente un obbligo di chi raccoglie i dati di informarlo della circostanza che i dati saranno trasferiti all'estero. Quanto al ruolo del CNIL nel caso di trasferimento all'estero di dati personali, qualora il trasferimento di dati sia indirizzato verso Paesi che hanno una propria legislazione in materia di protezione dei dati personali, è sufficiente notificare preventivamente al CNIL l'intenzione di procedere al trasferimento. Nel caso in cui, invece, il Paese destinatario dei dati oggetto di trasferimento sia sprovvisto di tale legislazione, la legge francese richiede che colui che effettua il trasferimento debba concludere un contratto con l'utilizzatore di tali dati nel Paese destinatario, nel quale quest'ultimo si impegni a garantire una tutela dei dati trasferiti simile a quella fornita dalla legislazione francese. Quest'ultima previsione è particolarmente interessante: la legge francese fornisce addirittura modelli per la conclusione di tale accordo. La legge italiana, invece, conformemente a quanto previsto nella direttiva 46/95/CE, introduce un regime differenziato a seconda che i dati vengano trasferiti in Paesi membri dell'unione europea o extraeuropei. Solo nel secondo caso è necessaria la previa notifica del trasferimento al Garante (come anche per qualsiasi trasferimento, indipendentemente dal Paese di destinazione, ove si tratti di dati sensibili), il quale vieta il trasferimento nel caso in cui il Paese destinatario non garantisca un livello di tutela adeguato (o, in caso di dati sensibili, pari a quello italiano). Come sappiamo, questa previsione, ha causato non pochi problemi nei rapporti tra stati dell'Unione Europea e Stati Uniti d'America dove la legislazione sulla privacy si differenzia molto ed è considerata inadeguata rispetto agli standard europei. La soluzione offerta dalla legislazione francese appare interessante proprio perché poco restrittiva dei traffici di dati tra i due continenti, ma è destinata ad essere sostituita da disposizioni più simili a quelle contenute nella legge 675/96, in ottemperanza alla direttiva 46/95/CE.

PARTE V

1 . Spagna: la protezione dei dati comincia dalla Costituzione .

L'ordinamento spagnolo presenta alcune peculiarità in materia di protezione dei dati personali, che ne evidenziano la originalità rispetto al resto degli ordinamenti europei. Infatti, la tutela della riservatezza è riconosciuta a livello costituzionale, dall'art. 18 della Costituzione adottata nel 1978, il cui quarto comma prevede che un'apposita legge "porrà limiti all'uso dell'informatica per salvaguardare l'onore e l'intimità personale e familiare dei cittadini e il pieno esercizio dei loro diritti". Peraltro, va sottolineato come i precedenti commi dello stesso articolo garantiscano il diritto all'onore, all'intimità personale e familiare e all'immagine, la inviolabilità del domicilio e il segreto delle comunicazioni.

Le previsioni "programmatiche" contenute nell'articolo 18 della Costituzione spagnola sono state attuate con l'adozione di leggi apposite: quella del 1982 sull'onore, quella del 1984 sulle intercettazioni telefoniche, ripresa nel 1992 dalla cd. "Legge Corcuera" sulla sicurezza urbana. Per molto tempo l'unica parte dell'articolo 18 rimasta inattuata è stato proprio il quarto comma: solo il 31 gennaio del 1993 è entrata in vigore la "Legge organica per regolare il trattamento automatizzato di dati personali" (LORTAD). Si tratta di una legge organica, cioè di una legge di rango superiore rispetto a quella ordinaria, paragonabile alle nostre leggi costituzionali, dalle quali si discosta tuttavia per alcune peculiarità che non è dato rinvenire nell'ordinamento italiano. La stessa costituzione spagnola stabilisce che la legge organica va approvata globalmente e dalla maggioranza assoluta del congresso. La legge organica, inoltre, si caratterizza per la circostanza che essa può contenere disposizioni con il valore di legge ordinaria, al fine di renderne alcune parti più facilmente modificabili.

Un altro elemento che rende l'esperienza spagnola alquanto originale è stata la particolare sensibilità dimostrata dall'opinione pubblica e dai privati con riguardo ai problemi della tutela della riservatezza nell'era informatica. Nel novembre del 1990 fu istituita, su iniziativa di un gruppo di privati, la Commissione per le Libertà e l'Informatica (CLI) . Infatti, in occasione di un censimento, molti cittadini avevano rilevato che alcune delle domande contenute nel questionario risultavano eccessivamente penetranti: il timore che si diffuse era quello che i dati venissero utilizzati non tanto a fini statistici, bensì a fini fiscali. In assenza di un organo pubblico di controllo del settore relativo al trattamento dei dati personali, un gruppo di soggetti privati composto da associazioni di magistrati, lavoratori, operatori di marketing, tecnici dell'informazione, utenti di tecnologie informatiche, ecc., decise di dare vita a questo organismo, attualmente ancora attivo e che, a partire dal 1997, opera come sezione specializzata della Associazione Spagnola per i Diritti Umani. Scopo principale della CLI è quello di promuovere in tutto il Paese "la protezione dei diritti dell'individuo, in particolare il diritto all'intimità, nei confronti delle tecnologie informatiche e della comunicazione, cercando di sensibilizzare l'opinione pubblica sull'importanza di questi temi per lo sviluppo e il rafforzamento della democrazia in una società tecnologica".

Attualmente, la legge organica del 1993 è stata sostituita dalla legge n. 15 del 1999 (sempre organica), con la quale è stata data attuazione anche in Spagna alla Direttiva europea del 25 ottobre 1996 ( 95/46/CE ).

2 . La nuova legge organica .

Anzitutto, la legge spagnola si distingue dalla legge 675/96 con riguardo al suo oggetto e al suo ambito di applicazione. La legge organica, infatti, garantisce e protegge, rispetto al trattamento di dati personali "le libertà pubbliche e i diritti fondamentali delle persone fisiche, con particolare riguardo all'onore e l'intimità personale e familiare". Pertanto, la legge non trova applicazione per le persone giuridiche, a differenza di quella italiana, il cui articolo 1 la dichiara espressamente applicabile anche nei confronti "delle persone giuridiche e di ogni altro ente o associazione".

Con riguardo al proprio ambito di applicazione, mentre la legge italiana disciplina i trattamenti effettuati sul territorio italiano, la legge spagnola, oltre ad applicarsi ai trattamenti di dati effettuati sul territorio nazionale, specifica che essa troverà applicazione anche quando il responsabile del trattamento si trovi fuori del territorio spagnolo ma, in base alle norme di diritto internazionale privato, gli si debba applicare la legge spagnola ovvero quando il responsabile si trovi fuori del territorio europeo e utilizzi per il trattamento mezzi situati in Spagna, salvo che tali mezzi siano utilizzati esclusivamente in via transitoria. Si noti che per "responsabile", secondo la legge spagnola, si intende la figura corrispondente al nostro "titolare", vale a dire il soggetto cui competono le decisioni relative alle finalità, contenuto e uso del trattamento – anche, se come vedremo, poiché la legge spagnola introduce anche il concetto di archivio, colui che crea l'archivio, può non coincidere con il responsabile così inteso. L'"incaricato" spagnolo, d'altra parte, corrisponde al "responsabile" italiano, cioè colui che effettua il trattamento per conto del titolare. Sono esclusi dall'ambito di applicazione della legge: gli archivi personali o domestici, gli archivi sottoposti a segreto di stato, gli archivi realizzati per investigazioni sul terrorismo e sulla criminalità organizzata.

Quanto ai principi generali, analogamente a quanto previsto dalla normativa italiana, i dati devono essere adeguati, pertinenti e non eccedere le finalità del trattamento, il quale non potrà essere effettuato per finalità diverse da quelle dichiarate al momento della raccolta. Anche secondo la legge spagnola, è necessario fornire all'interessato alcune informazioni al momento della raccolta dei dati, in particolare sull'esistenza di un archivio che ne contiene i dati personali, sulla natura obbligatoria o facoltativa della comunicazione dei propri dati e sulle conseguenze di un eventuale rifiuto, sulla possibilità di esercitare i propri diritti (di accesso, rettifica, cancellazione e opposizione), sulle generalità del responsabile.

Il trattamento di dati personali potrà essere effettuato solo con il consenso "inequivoco" dell'interessato, salvo che la legge disponga diversamente. E la stessa legge organica introduce una serie di eccezioni, simili a quelle previste dalla legge italiana. Inoltre, il consenso può essere in qualsiasi momento revocato, in presenza di una giusta causa.

Vengono considerati "dati sensibili" i dati personali che rivelano le convinzioni ideologiche, l'appartenenza sindacale, religiosa o filosofica dell'interessato. Per il trattamento di questi dati la legge organica richiede il consenso espresso e scritto dell'interessato. I dati riguardanti l'origine razziale, la salute, la vita sessuale potranno essere oggetto di trattamento con il consenso espresso dell'interessato ovvero quando, per ragioni di interesse generale, una disposizione di legge le consenta.

Per quanto riguarda il profilo della sicurezza, la legge organica impone al responsabile l'obbligo di adottare le misure necessarie, tenendo conto dello stato della tecnologia, la natura dei dati e i rischi a cui sono esposti. Inoltre, la legge spagnola sancisce l'obbligo del segreto professionale a carico del responsabile e di chiunque intervenga in una qualsiasi fase del trattamento.
Quanto alla comunicazione dei dati personali, questa potrà essere effettuata solo con il consenso dell'interessato, salve alcune eccezioni (previsione di legge, dati accessibili al pubblico, comunicazione alle autorità fiscali o giudiziarie, o alle amministrazioni pubbliche per fini statistici, storici, o scientifici, dati sanitari da comunicare per fronteggiare una urgenza o per realizzare studi). La legge organica sancisce la nullità di detto consenso nel caso in cui l'interessato non sia stato messo nelle condizioni di conoscere le finalità del trattamento o il tipo di attività nel cui ambito avverrà la comunicazione. Anche in questo caso il consenso è revocabile.

3 . Archivi pubblici e privati nella legislazione spagnola .

Anche la legislazione spagnola prevede una disciplina differenziata per gli archivi pubblici e per quelli privati.

Con riguardo agli archivi di titolarità pubblica, la loro creazione, modifica o soppressione può avvenire solo in base ad una disposizione di legge che indichi chiaramente le finalità, gli interessati i cui dati personali saranno raccolti, il procedimento di raccolta e la struttura dell'archivio, eventuali cessioni di dati, l'organo responsabile, le modalità per l'esercizio dei diritti dell'interessato, le misure di sicurezza adottate. Ci sono numerose eccezioni a favore delle amministrazioni pubbliche: a) i dati possono essere comunicati ad altre amministrazioni quando lo dispone una norma di legge; b) la polizia può effettuare trattamenti di dati sensibili in base al criterio della "necessità delle indagini in corso"; c) in base allo stesso criterio è possibile escludere il diritto di accesso, rettifica, cancellazione, come anche nel caso in cui l'accesso rappresenti un ostacolo all'adempimento di obblighi fiscali o quando l'interessato sia oggetto di attività ispettiva; d) è possibile non rendere l'informativa all'interessato al momento della raccolta quando ciò possa ostacolare o impedire le funzioni di controllo nel caso di illeciti amministrativi.

Quanto agli archivi di titolarità privata, anche la legge spagnola introduce l'obbligo a carico di chi crea un archivio di dati personali (che dunque sembra potere essere persona diversa dal responsabile) di notificarlo alla Agenzia per la protezione dei dati (APD). Si noti come la normativa spagnola, pur disciplinando il "trattamento" di dati personali, in moltissime occasioni ha come oggetto non il trattamento, ma l'archivio di dati personali. Da questo punto di vista, la legge spagnola si distingue da quella italiana, secondo la quale è il trattamento ad essere oggetto di notifica, autorizzazione, esenzione, mai l'archivio o la banca dati, di cui si può parlare solo in relazione ai "trattamenti" dei dati ivi contenuti. Forse l'approccio spagnolo potrà sembrare meno coerente, ma, dal punto di vista pratico, è più facile collegare un obbligo come quello della notifica, ad esempio, alla creazione dell'archivio piuttosto che ai trattamenti ad esso connessi, che possono essere anche innumerevoli e meno facili da controllare.

Nella sezione dedicata agli archivi privati, singole disposizioni si preoccupano di disciplinare in dettaglio alcune ipotesi particolari: a) la cessione di dati da parte del responsabile dell'archivio, che deve essere comunicata all'interessato; b) il trattamento di dati accessibili al pubblico in quanto facenti parte di liste pubbliche; c) gli archivi contenenti informazioni sulla solvenza patrimoniale e sul credito; d) i trattamenti effettuati a fini di marketing, che potrà essere effettuato solo su dati accessibili al pubblico o con il consenso dell'interessato. Un'altra peculiarità della legislazione spagnola è data dal cosiddetto Censo Promocional . Le aziende che operano nel settore del marketing diretto, della pubblicità, della vendita a distanza, possono chiedere all'Istituto nazionale di statistica una copia di tale lista, che è formata dai nomi, cognomi e indirizzi dei soggetti inseriti nelle liste elettorali. I cittadini hanno il diritto di farsi cancellare da questa lista. La lista potrà essere utilizzata per un anno, decorso il quale perderà la sua qualità di fonte accessibile al pubblico – che è una condizione essenziale per effettuare alcuni dei suindicati trattamenti senza ottenere il consenso dell'interessato.

Quanto al trasferimento di dati all'estero, la legge organica lo ammette solo nel caso in cui il paese destinatario dei dati preveda un livello di protezione equiparabile a quello previsto dalla stessa legge organica, a meno che non si ottenga l'autorizzazione da parte dell'APD, la quale provvederà a rilasciarla solo se saranno state ottenute adeguate garanzie. Ci sono alcune eccezioni a questo principio generale, la più rilevante delle quali è la circostanza che destinatario del trasferimento sia uno Stato membro dell'Unione europea ovvero uno Stato terzo, la cui legislazione sia stata ritenuta adeguata dalla Commissione europea.

4 . L'autorità di controllo .

L'APD è l'organo di diritto pubblico preposto alla vigilanza del settore relativo alla protezione dei dati personali, al quale sono demandate tutta una serie di attività funzionali all'applicazione della legge: rilasciare le autorizzazioni necessarie, esaminare i reclami degli interessati, eseguire ispezioni sugli archivi oggetto della legge organica, l'emanazione delle sanzioni. L'apparato sanzionatorio predisposto dalla legge organica, non prevede che sanzioni pecuniarie a carico dei responsabili, a differenza di quello italiano, il quale introduce sanzioni penali piuttosto rilevanti, e per questo motivo è stato oggetto di numerose critiche.

PARTE VI

1 . Gran Bretagna: una legge di seconda generazione .

Dal 1 Marzo 2000 la tutela dei dati personali in Gran Bretagna è disciplinata dal Data Protection Act 1998 in attuazione della direttiva 95/46/CE . La nuova legge, che è completata da ben 17 regolamenti di attuazione, rafforza ed estende il regime di tutela dei dati personali che in Gran Bretagna era previsto sin dal Telecommunications and Data Protection Act del 1984.

In particolare, l'ambito di applicazione della legge viene esteso anche a certe forme di archivi manuali, mentre il data subject (ovvero il soggetto cui si riferiscono i dati personali) gode di una tutela più estesa e le procedure di registrazione vengono sostituite con procedure di notificazione. Sono riaffermati i principi di qualità nel trattamento, si prevedono condizioni più stringenti per il trattamento di certi dati particolari (ad esempio quelli "sensibili") insieme a nuove regole per il trasferimento dei dati a Paesi fuori dall'UE.

Infine, risultano rafforzati i poteri dell'Autorità garante. Questa era originariamente denominata Data Protection Registrar (1984), poi Data Protection Commissioner (1998) e, dal 30 gennaio 2001, Information Commissioner .

2 . Il sistema normativo .

Finalità principale del Data Protection Act 1998 era quella di adeguare la normativa inglese sulla privacy ( Data Protection Act 1984 ) alle disposizioni della direttiva del ' 95, in tal modo allineandosi, per così dire, agli standard europei in tema di tutela dei dati personali.

Dal confronto tra l'attuale normativa inglese e quella italiana, emerge tuttavia che, anche dopo l'attuazione della direttiva, permangono alcune differenze, a volte anche significative, tra le discipline sulla privacy dei diversi Paesi europei.

Oggetto e ambito di applicazione.

La legge inglese si applica esclusivamente ai dati personali delle persone fisiche, mentre la legge 675/96, prevede, all' art. 1 , che la stessa trovi applicazione nei confronti "delle persone giuridiche e di ogni altro ente o associazione".
Vale, anche in Gran Bretagna, il principio della territorialità, per cui la legge sulla privacy trova applicazione rispetto ai trattamenti di dati effettuati sul territorio nazionale, ma con la precisazione che la legge inglese si applica anche laddove il trattamento sia effettuato da un soggetto non stabilito sul territorio nazionale che ricorre, ai fini del trattamento di dati personali, a strumenti situati nel territorio nazionale, a meno che questi non siano utilizzati ai soli fini di transito nel territorio nazionale. In quest'ultima ipotesi il titolare del trattamento è tenuto a nominare un rappresentante stabilito in Gran Bretagna.

Infine, le differenze esistenti circa il trattamento rilevante ai fini dell'applicabilità della legge sono venute meno proprio con la riforma del 1998 che ha esteso la tutela anche a certe forme di archiviazione manuale precedentemente escluse.

I diritti dell'interessato.

Il Data Protection Act 1998, part II , attribuisce all'interessato il diritto di accesso ai dati oggetto del trattamento, conformemente all'art. 12 della Direttiva, il diritto di opporsi al trattamento di dati che sia o possa risultare pregiudizievole per l'interessato o per una terza persona, il diritto di opporsi al trattamento di dati condotto per scopi di direct marketing e il diritto a non essere sottoposta a decisioni individuali automatizzate ai sensi dell'art. 15 della direttiva.
Il consenso dell'interessato, che pure è richiesto dalla legge inglese quale condizione per il trattamento dei dati personali, non viene previsto nel corpo della legge, come avviene per la 675/96, bensì nell'allegato ( Schedule 2 ). Così come in allegato sono affermati i principi di qualità nel trattamento dei dati personali ( Schedule 1 ). L'impressione di chi scrive è che in tal modo si perde l'importanza chiave dei principi di qualità nel trattamento dei dati e della necessità del consenso al trattamento.

Gli obblighi del titolare.

Il titolare del trattamento dei dati è tenuto a notificare al Commissioner i dati che lo riguardano e a fornire una descrizione generale delle misure di sicurezza adottate, nonché a comunicare le eventuali modifiche che dovessero intervenire successivamente. In certi casi particolari, quando il trattamento dei dati può apparire pregiudizievole, il titolare è tenuto ad astenersi dall'effettuare il trattamento dei dati fino a che il Commissioner non si sia pronunciato sulla notifica, ovvero non sia scaduto il termine dei 28 giorni entro i quali il Commissioner deve esaminare la notifica.

Il trattamento di dati sensibili.

In Italia, com'è noto, il trattamento dei dati sensibili è subordinato al consenso scritto dell'interessato e all'autorizzazione preventiva del garante, tranne il caso dei dati personali inerenti alla salute (dove non è necessaria l'autorizzazione del Garante) e dei dati raccolti nell'esercizio della professione di giornalista (dove non è richiesto né il consenso, né l'autorizzazione del Garante). La legge inglese, invece, richiede il consenso dell'interessato, ovvero, in alternativa , che il trattamento sia necessario per adempiere un'obbligazione cui è tenuto il titolare nell'ambito di un rapporto di lavoro, ovvero sia necessario per proteggere gli interessi vitali dell'interessato o di un'altra persona, sia necessario nell'ambito di un procedimento legale, per ottenere consulenza o preparare la difesa, o infine per finalità mediche ( Schedule 3 ).

3 . Le autorità garanti della protezione dei dati personali .

Due sono le autorità preposte alla tutela dei dati personali in Gran Bretagna: il Data Protection Commissioner e il Data Protection Tribunal .

Il Data Protection Commissioner riceve le notificazioni dei titolari del trattamento di dati personali, ne cura la registrazione e mantiene il registro dei titolari. Le informazioni contenute nel registro sono accessibili al pubblico gratuitamente e senza particolari limiti; dietro retribuzione, è possibile chiedere copia certificata delle informazioni.

Il Commissioner effettua un controllo preventivo circa le notificazioni riguardanti trattamenti di dati che sono o potrebbero essere pregiudizievoli per l'interessato e, entro un periodo di 28 giorni, peraltro prorogabile, invia le proprie conclusioni. Il Commissioner vigila sulla corretta applicazione della legge sulla privacy e invia, nei casi opportuni, notificazioni ai titolari. Ha inoltre funzioni propositive e consultive relativamente ai regolamenti disciplinanti il procedimento di notifica.
Dal 30 Gennaio 2001 il Data Protection Commissioner ha assunto il ruolo di garante della libertà di informazione ed è ora noto come Information Commissioner .

Il Data Protection Tribunal composto di membri togati e non togati, (questi ultimi rappresentano gli interessi delle parti in conflitto, ovvero titolari e interessati), è competente a conoscere i reclami avverso le decisioni del Data Commissioner . Va sottolineato come in questo caso, a differenza del caso italiano, le competenze giurisdizionali in materia di dati personali siano state attribuite ad un organo di natura giudiziaria che non coincide con l'organo di controllo.

PARTE VII

1 . Germania: più attenzione ai trattamenti pubblici .  

La Germania , pur essendo stata uno dei primi Stati membri dell'Unione europea a munirsi di una legge in materia di protezione dei dati personali già nel 1977, è uno dei Paesi europei a non avere ancora dato attuazione alla direttiva del 25 ottobre 1996 (96/45/CE). Attualmente, tuttavia, la legislazione originaria è stata sostituita dalla legge federale del 20 dicembre 1990 (BDSG. Bundesdatenschutzgesetz ), entrata in vigore il 1° luglio 1990: l'opinione dominante è che questa normativa debba essere interpretata conformemente ai principi introdotti dalla 95/46/CE. Infatti, le disposizioni immediatamente applicabili della direttiva  prevalgono rispetto alla normativa tedesca in contrasto con esse e si applicano direttamente nelle materie che non sono disciplinate dalla normativa tedesca esistente. Si pensi, ad esempio, alle disposizioni relative al trasferimento di dati personali all'estero: laddove la legge del 1990 nulla stabilisce in proposito, troveranno applicazione le disposizioni della direttiva.

2 . I principi generali della normativa tedesca e il confronto con la legislazione italiana .

In via preliminare, occorre precisare che il BDSG tedesco parte da una assunto diverso rispetto a quello che caratterizza la legislazione italiana, secondo la quale il trattamento è ammesso con il consenso dell'interessato ed eventuali altre limitazioni poste a tutela ulteriore dell'interessato: secondo la normativa tedesca l'utilizzazione dei dati personali è, in linea di principio, vietata, salvo ciò che è espressamente consentito dalla legge stessa.

In base al BDSG, inoltre, il trattamento di dati personali viene disciplinato diversamente a seconda che esso sia effettuato da organi pubblici o da soggetti ed enti privati. Nel primo caso, il trattamento è ammesso se necessario per l'adempimento dei doveri dell'ente pubblico e solo se raccolti direttamente dall'interessato. La legge federale in esame, inoltre, si discosta dalla direttiva 95/46/CE in quanto, in relazione ai soggetti che utilizzano i dati personali, cambia anche il proprio ambito di applicazione: i dossier detenuti da organi pubblici sono soggetti alla normativa da essa introdotta, mentre, per quanto attiene agli archivi detenuti da privati, essi sono soggetti alla legge in esame solo se organizzati in maniera sistematica.

Per quanto attiene al trattamento da parte dei privati, la legge tedesca ammette il trattamento dei dati personali solo se la legge stessa o altra normativa lo autorizzano espressamente o, in alternativa, quando l'interessato abbia rilasciato il proprio consenso al trattamento. Inoltre, essa disciplina esclusivamente le seguenti ipotesi: a) raccolta di dati per scopi propri; b) raccolta di dati allo scopo di comunicazione; c) raccolta di dati allo scopo di comunicazione in forma anonima.

Nel primo caso, la raccolta di dati personali da parte di soggetti privati per il perseguimento di obiettivi rientranti nella propria normale attività è sempre ammessa quando è necessaria per l'adempimento di obbligazioni contrattuali o per la tutela di interessi ragionevolmente ritenuti rilevanti dal soggetto che effettua tali operazioni, ovvero quando riguarda dati personali già pubblici o quando è necessaria per il perseguimento di scopi di ricerca e scientifici. Nel caso sub b), in cui i dati raccolti sono destinati alla comunicazione a terzi, la legittimità della raccolta è subordinata alla circostanza che non via sia un interesse rilevante contrario facente capo al soggetto interessato ovvero si tratti di dati pubblici. Anche in questo caso, in assenza delle due condizioni, resta il principio generale per cui la raccolta è sempre ammessa con il consenso dell'interessato. Nell'ultimo caso, quando i dati raccolti devono essere comunicati in forma anonima, la legge richiede che gli elementi che possono essere collegati ai dati di un soggetto determinato devono essere raccolti e conservati separatamente. Pertanto, un primo confronto tra la legge italiana e la legge tedesca, rende subito evidente come il concetto di "trattamento" introdotto dalla direttiva 95/46/CE sia comunque molto più ampio rispetto a quello di "comunicazione e raccolta" di dati che viene utilizzato nel BDSG.

I soli soggetti che intendono procedere alla raccolta o elaborazione dei dati personali per gli scopi sub b) e c), devono effettuare una comunicazione alle autorità competenti, come avviene in Italia. Questa comunicazione contiene i dati del notificante e informazioni sui dati, sui soggetti a cui saranno comunicati, ecc. Vale la pena di sottolineare come la raccolta di dati per scopi che rientrano nella normale attività di un soggetto privato (anche persona giuridica e anche imprenditore) non è soggetta a notifica. In Italia, come sappiamo, la notifica va fatta sempre, ad eccezione di una serie casi specificamente individuati dall' articolo 7 , comma 5-ter, fra i quali sono compresi i trattamenti svolti dai liberi professionisti iscritti nei rispettivi albi.

Questa comunicazione va fatta all'"autorità competente": trattandosi di uno stato federale, tutti gli Stati ( Länder ) hanno – o dovrebbero avere – una propria autorità competente a ricevere queste comunicazioni. L'autorità di vigilanza nazionale (Bundesbeauftragte für den Datenschutz) , invece, esercita il proprio potere di controllo affinché l'uso e la raccolta dei dati personali avvenga nel rispetto della normativa esistente, qualora abbia motivo di credere che tale normativa sia stata violata, su indicazione del soggetto interessato. Tuttavia, il controllo di questo organo a rilevanza nazionale si rivolge esclusivamente alle amministrazioni pubbliche e al comportamento delle stesse circa il rispetto delle norme introdotte dal BDSG. Queste stesse competenze, a livello locale, sono demandate agli organi che ciascun Land ha designato per la protezione dei dati personali.

Pertanto, la legislazione tedesca attua un grado di protezione più elevato nei confronti dei dati elaborati da soggetti pubblici: abbiamo detto che l'ambito di applicazione è più ampio, ma va anche sottolineato come solo per i soggetti pubblici l'organo di controllo eserciti i propri poteri a livello nazionale. Questa differenza di disciplina si giustifica se si pensa che gli attentati alla privacy possono essere anche più pericolosi se provenienti da organi pubblici. Inoltre, nel settore privato all'interesse del cittadino a tutelare i dati che lo riguardano si contrappongono spesso interessi facenti campo a privati, dotati dello stessa o di maggiore rilevanza sotto il profilo giuridico. In Italia la situazione è diversa: dopo innumerevoli ritardi e proroghe, è stato adottato il decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135 , recante norme relative al trattamento di dati personali da parte di soggetti pubblici. In questo caso la disciplina è si diversa, in quanto il citato decreto legislativo individua le finalità che possono avere i trattamenti effettuati in ambito pubblico, ma la tutela non è rafforzata, come avviene nel sistema giuridico tedesco, anzi sono spesso interessati da deroghe ed esclusioni o disposizioni più blande.

Un aspetto che in Italia è stato oggetto di regolamentazione specifica, sulla base anche delle previsioni della direttiva 95/46/CE, è quello del trasferimento dei dati personali all'estero. Come sappiamo, la legge 675/96 impone l'obbligo di notifica al Garante e la sua autorizzazione al trasferimento, oltre al consenso dell'interessato, almeno in linea di principio. In Germania, non esistendo alcuna disposizione relativa al trasferimento di dati all'estero, l'opinione più diffusa è che sia direttamente applicabile la direttiva comunitaria. In generale la direttiva ammette il trasferimento di dati all'estero solo se il Paese destinatario garantisce un livello di protezione adeguato, o, in alternativa, se il soggetto interessato ha prestato il proprio consenso.

In Germania i soggetti privati che effettuano trattamenti di dati personali devono nominare un funzionario, che ha mansioni alquanto diverse da quelle dell'eventuale "responsabile del trattamento" previsto dalla legge italiana, perché deve "garantire" il rispetto della legge all'interno dell'azienda.

Per quanto riguarda le misure di sicurezza da adottare all'interno delle aziende allo scopo di proteggere adeguatamente i dati da essa elaborati, un allegato alla legge del 1990 stabilisce che le misure in questione devono garantire che i dati non siano accessibili o modificabili da parte di soggetti non autorizzati, che siano registrati gli di accessi ai dati e l'indicazione di chi li ha consultati ed utilizzati, che le utilizzazioni degli stessi avvengano sempre in maniera conforme alle indicazioni del "garante" interno.

Recentemente, il 14 giugno 2000, il Governo federale ha approvato la bozza di una nuova legge che accoglierebbe in Germania la direttiva 95/46/CE: anche in Germania, sia pure con notevole ritardo, e senza sconvolgere l'impianto originario del BDSG, troveranno attuazione le disposizioni già in vigore in Italia e in quasi tutti gli altri Stati Europei.

PARTE VIII

La privacy negli U.S.A.

1 . La dottrina ed i precedenti giurisprudenziali .

Il problema della Privacy e della delimitazione dei suoi confini è uno dei più dibattuti anche nei sistemi di Common Law: è forse impossibile riassumere in un unico articolo in modo esauriente tutti gli aspetti ad esso connessi, ma può invece essere interessante analizzare nello specifico una delle sentenze più importanti in materia della Corte Suprema americana, ricordandosi che essa costituisce, appunto, solo uno dei molteplici aspetti sotto cui si presenta l'analisi del diritto alla riservatezza nel sistema americano.

Con la sentenza del 1986, Bowers v. Hardwick , la Corte ha voluto portare un significativo restringimento al concetto di privacy . Negli anni precedenti, ed in particolare nelle sentenze in materia di aborto e di contraccettivi, si aveva infatti avuta una graduale espansione di tale diritto che contrasta con la inversione di interpretazione giurisprudenziale contenuta nell'opinione del giudice White. Buona parte della dottrina non ha accolto con grande favore questa nuova linea della Corte Suprema americana; può in particolare essere interessante analizzare quella che avrebbe dovuto essere la naturale linea evolutiva se la Corte avesse proseguito l'indirizzo intrapreso nelle precedenti sentenze. Già nel 1940, nella sentenza Rotary International v. Rotary Club of Duarte , la Corte aveva incidentalmente affrontato l'argomento: in quell'occasione aveva infatti affermato che il I emendamento protegge le relazioni tra gli individui e che presupposto di queste relazioni sono gli stretti rapporti che il singolo è libero di instaurare con gli altri e che sono alla base dello sviluppo stesso della personalità dello stesso. Nel 1973, nella sentenza Paris Adult Theatre I v. Slaton, la Corte aveva incluso esplicitamente tra gli aspetti di questi rapporti interpersonali anche l'intimità sessuale, definendola una chiave fondamentale dell'esistenza umana, punto centrale della famiglia, dello sviluppo della società e della personalità umana. Secondo Tribe, seguendo questa tendenza interpretativa, nel 1986 la Corte avrebbe dovuto arrivare a delle conclusioni quali quelle che sono invece sostenute solamente nell'opinione dissenziente del giudice Blackmun. Si sarebbe cioè dovuto riaffermare che l'individuo è libero di esplicare la sua personalità anche con la scelta di una relazione sessuale e che ci sono, tuttavia, più modi giusti di intraprendere queste relazioni.

Nonostante ciò la Corte Suprema , nella sentenza Bowers v. Hardwick, non ha voluto seguire questa strada, ma, dichiarando costituzionale lo statute della Georgia, ha posto dei limiti al diritto di privacy del cittadino. Per fare questo la Corte ha inteso in modo estremamente limitativo il diritto in questione, affermando che per la soluzione del caso era necessario stabilire se fosse rintracciabile e quindi tutelabile nella Costituzione un diritto "to engage homosexual sodomy". Questa impostazione è opposta a quella data nell'opinione dissenziente dal giudice Blackmun, secondo cui il diritto in questione è il classico "right to be let alone". La scelta preliminare di una di queste due impostazioni, in quanto già di per sè scelta di valore, condiziona in modo determinante la decisione finale (cfr. per il problema del "livello di generalità" il § 4).

Secondo il giudice Blackmun il punto di diritto fondamentale in questo caso riguarda la protezione e la libertà dell'individuo di scegliere le relazioni intime che preferisce. Si può arrivare ad una tale conclusione dall'analisi dei risultati, almeno implicitamente, raggiunti nelle sentenze degli anni '60 e ' 70, in materia di contraccettivi ed aborto. In particolare si può notare che per affermare la libertà di utilizzo di diversi mezzi contraccettivi non è sufficiente affermare che si intende in questo modo tutelare i valori fondamentali della famiglia e della procreazione. Infatti per la tutela in special modo della libertà di procreazione sarebbe paradossalmente sufficiente la astinenza sessuale. E' chiaro allora che la Corte con queste sentenze ha anche voluto implicitamente affermare la libertà dell'individuo di organizzare la propria vita liberamente anche per quanto riguarda la sfera sessuale. Nel 1973, nella sentenza Carey v. Population Services Int' l , si è infatti esplicitamente affermata l'importamza dell' individual autonomy e della libertà non solo di procreazione ma di decidere sulla procreazione. L'opinione di maggioranza nel caso Hardwick ha invece dato una interpretazione molto restrittiva dei diritti alla base di queste precedenti decisioni: ha infatti considerato le sentenze sull'utilizzo dei contraccettivi come se riguardassero unicamente il diritto di comprare e usare particolari prodotti farmaceutici e non anche il diritto di scegliere come organizzare la propria attività sessuale. A questo proposito il giudice Blackmun sottolinea che qui non sono in discussione "demographic considerations or the Bible's command to be fruitful and multiply", ma bisogna invece ricordarsi che "we all depend om the emotional enrichment of close ties with others".L'essenza del diritto di associazione consiste quindi nel diritto di scegliere le persone con cui instaurare tali legami e un corollario necessario a tale libertà di scelta della condotta di vita è l'accettazione del fatto che diversi individui faranno scelte diverse.

Un altro aspetto evidenziato dal giudice Blackmun riguarda la tutela dell'individuo nell'ambito domestico in riferimento al IV emendamento. Il giudice White afferma infatti che nessuno dei diritti reclamati da Hardwick sia rintracciabile nella Costituzione e in risposta a questa statuizione, influenzata anche dal diritto stesso che viene ricercato, il giudice B. ribatte che la protezione della casa è invece una delle previsioni testuali più evidenti contenute nel Bill of Rights.Già nel caso Stanley v. Georgia era stato tutelato il diritto di utilizzare materiale osceno (pornografico) nella propria casa e sarebbe quindi molto strano che lo Stato,il quale non può impedire la visione di un film per la propria gratificazione sessuale, possa invece invadere la privacy domestica per impedire un rapporto tra adulti consenzienti. Infatti l'essenza del IV emendamento non consiste solamente nella protezione da una intrusione fisica o violenta dello Stato (the breaking of a person's doors and the rummaging of his drawers), ma piuttosto nella protezione dei suoi inviolabili diritti alla sicurezza personale, alla libertà personale ed alla proprietà privata. Il cittadino quindi non ha solo diritto ad un divieto per la polizia ad entrare in casa sua, ma ha il più importante diritto ad avere una giustificazione dal potere legislativo stesso per ogni norma che limita la sua libertà in casa. A questo proposito la Corte ha fornito delle giustificazioni troppo vaghe e generiche, quali la moralità pubblica degli abitanti della Georgia e la tradizionale avversione della tradizione della Common Law alle pratiche omosessuali. Si è fatto infatti riferimento alle "ancient roots", a "millennia of moral teaching", definendo la sodomia un'offesa peggiore dello stupro e di ogni altro atto osceno, considerando d'altra parte addirittura "facietous" ogni contraria affermazione. Non si è quindi tenuto conto del fatto chew la Common Law non costituisce un corpo immutabile e che sarebbe "rivoltante non avere alcuna ragione per la validità di una norma che non sia una legge del periodo di Enrico VIII".

Il grave errore commesso dalla Corte del caso Hardwick consiste quindi in una inversione dell'assioma della equal protection clause : si è cioè giustificata una discriminazione affermandone la legittimità solamente grazie alla sua preesistenza, invece di eliminarla una volta constatata la mancanza di una ragione che ne costituisca il fondamento.

Un secondo grave errore è stato quello di non vedere la differenza tra una legge fatta per proteggere la sensibilità pubblica ed una fatta per riaffermare una particolare visione della moralità pubblica. Nel caso Hardwick non era infatti in alcun modo sostenibile che il comportamento dell'imputato potesse nuocere alla sensibilità pubblica.

Tribe suggerisce la possibilità di considerare questa sentenza con un "good news/bad news approach": la cosiddetta cattiva notizia consiste nel fatto che qualora si consideri questa decisione come presa in base a principi generalmente applicabili, si potrebbe arrivare ad una overruling di tutte le sentenze in materia di privacy degli ultimi venti anni; sarebbe cioè possibile negare l'esistenza di molti dei diritti trovati grazie al IX emendamento, qualora si limiti la tutela della privacy nel contesto dei tre valori cardine "marriage, family and procreation". La buona notizia è tuttavia costituita dal fatto che probabilmente la decisione della Corte non è fondata su saldi principi giuridici, ma è stata dettata dal pregiudizio della maggioramza dei giudici verso il modello di vita omosessuale. Bisogna peraltro aggiungere che uno dei timori della Corte era quello di consentire una liberalizzazione di tutte le possibili attività sessuali. In realtà se la Corte avesse affermato la liceità della sodomia omosessuale o comumque la libertà di scegliere come organizzare la propria sfera sessuale, i risultati della sentenza non sarebbero stati automaticamente estensibili a tutte le possibili relazioni sessuali "unorthodox or nonmarital". Presupposto della protezione di una condotta sessuale rimarrebbe comunque il consenso e questo lascerebbe quindi fuori dall'ambito tutelato casi quali quelli di stupro, pedofilia, molestie sessuali e probabilmente lo sfruttamento della prostituzione. Anche i casi di adulterio non sono completamente assimilabili, nelle problematiche che sollevano, ai casi in cui l'unico limite è costituito dalla diversa ampiezza della libertà sessuale; nel caso di adulterio rientra infatti anche la necessità di tutela della famiglia e ciò significa che sostenere la proibizione di per sè assoluta di rapporti sessuali extraconiugali, vorrebbe dire assegnare al sesso in se stesso una importanza preponderante tra le possibili cause di disgregazione familiare, sottovalutando così tutte le altre forme di legami interpersonali,che il singolo può instaurare con il prossimo e in particolare con il suo partner.

Nel complesso questa sentenza comporta un significativo arresto della tendenziale espansione al diritto di privacy, ma anche e soprattutto una forma di discriminazione per il modello di vita della minoranza omosessuale: come conclude il giudice Blackmun, l'unica speranza è che nel futuro la Corte riconsideri queste sue posizioni e riconosca che il valore della libertà di scelta sul modo di impostare la propria vita ha radici ancora più forti ed antiche di quelle che hanno nella storia occidentale condannato la sodomia omosessuale.

2. LE RIVISTE E LA POSIZIONE DELLA "HARVARD LAW REVIEW"

La sentenza Bowers v. Hardwick è stata oggetto di studio da molta parte della dottrina e può essere interessante vedere l'analisi di essa fattane da una prestigiosa rivista quale la Harvard Law Review .

La sentenza del 1986 ha comportato un significativo restringimento nel concetto della Corte di diritto alla privacy e in essa sono riscontrabili principalmente tre aspetti: 1) la Corte ha limitato la tutela a determinate categorie tradizionali di vita sociale (family, marriage and procreatio); 2) la Corte ha ritenuto legittima l'imtrusione dello Stato nella vita del cittadino anche quando porti come unica giustificazione la maggioranza della morale pubblica; 3) è ravvisabile un rifiuto del modello di vita omosessuale.

1) La Corte riconcettualizzando il diritto alla privacy ha rifiutato la linea giurisprudenziale precedente che sembrava garantire all'individuo il diritto di scegliere liberamente la propria condotta nelle relazioni intime. La limitazione della tutela nell'ambito di "famiglia, matrimonio e procreazione" comporta l'adozione di un formalistic approach , postulando in pratica la necessità di una preliminare lista tassativa dei diritti protetti.

Rilevante è anche il particolare uso che la Corte fa della storia: infatti, usandola per affermare la legittimazione di uno stato presente, si ha in pratica una abdication of judicial responsability che implica inevitabilmente una preservazione dello status quo.

La Corte inoltre compie una duplice scelta di valori: in primo luogo adotta una nozione tradizionale di famiglia, restringendo questa definizione alla sola famiglia eterosessuale; in secondo luogo ha selezionato la storia per scegliere su quale parte di essa basare la propria decisione: si sarebbe infatti potuto far riferimento anche alla storia più recente e, con particolare riferimento ai grandi sviluppi della società americana dagli anni ' 60 in poi, la condanna della omosessualità non sarebbe più stata così facilmente giustificabile sulla sola base della morale e sensibilità pubblica.

2) L'intrusione dello Stato nella vita del cittadino si scontra con due principi fondamentali del Bill of Rights: quello del "limited government" , che presuppone un interesse primario dello Stato perchè il governo possa intervenire nella vita del singolo, e quello della "preservation of the rights of minorities" contro le azioni della maggioranza.

3) La condanna di parte dei giudici della Corte del modello di vita omosessuale è evidente in più punti della sentenza: illuminante a tale proposito è l'intera concurring opinion del giudice Burger, il quale interviene solamente per riaffermare la avversità storica dell'intera cultura occidentale a tale stile di vita, definendo tra l'altro l'omosessualità "the infamous crime against nature", "an offense of deeper malignity than rape", "a heinous act the very mention of wich is a disgrace to human nature" e addirittura come "a crime not fit to be named".

3. LEVEL OF GENERALITY

L'analisi della sentenza Bowers v. Hardwick comporta anche la risoluzione di uno dei problemi principali che la Corte Suprema , come anche tutte le altre Corti con un ruolo simile, deve affrontare per determinare se un diritto sia tutelabile: bisogna stabilire se ci si trova in presenza di un diritto fondamentale; inoltre, anche dopo che tale diritto sia stato riconosciuto come fondamentale, bisogna stabilire se lo stesso sia in questione nella fattispecie concreta. Il problema è quindi riassumibile nella domanda che lo stesso Tribe si pone: "at what level of generality should the right previously protected, and the right currently claimed, be described?". La scelta di un certo c.d. level of generality è infatti di per sè una scelta di valori, che influisce quindi in modo determinante sulla decisione di una Corte. La sentenza esaminata ne è un esempio: come già detto, l'opinione di maggioranza e l'opinione dissenziente hanno creduto di dover esaminare due differenti diritti: mentre per il giudice White era in questione un diritto alla sodomia omosessuale, per il giudice Blackmun al contrario si era in presenza di un più generale diritto alla privacy. Partendo da queste premesse la Corte ha potuto negare una tutela del diritto più specifico in quanto non erano riscontrabili precedenti a favore e poichè ha ritenuto tutelabile solo un diritto fondamentale di decidere se procreare o no. Nell'ottica del giudice B. lo Statute della Georgia sarebba stato invece incostituzionale in quanto contrario al diritto di essere lasciati da soli: nella fattispecie ci si troverebbe infatti di fronte ad una specificazione di tale diritto, determinabile nell'interesse fondamentale che tutti gli individui hanno nel controllo della natura delle loro relazioni intime con gli altri. E' importante capire che il concetto di level of generality è un concetto relativo: la definizione di un diritto più generale non comporta di per sè la tutela di un maggior numero di fattispecie concrete o, comunque, non implica necessariamente la tutela di alcuni diritti più specifici; anche per spiegare questa affermazione può essere utile fare riferimento alla sentenza Bowers v. Hardwick . Come visto, la Corte adotta una interpretazione più restrittiva, ma le premesse da cui parte potrebbero ad esempio tutelare il diritto di usare una banca del seme o una madre artificiale, in quanto si potrebbe invocare il valore superiore della procreazione; queste stesse situazioni non sarebbero invece tutelabili dalle premesse più generali da cui è partita l'opinione dissenziente, in quanto tali attività nulla hanno a che fare con le relazioni intime e il diritto di organizzare la propria vita sessuale. Il problema non è naturalmente risolvibile a priori in quanto implicante una scelta di valori , ma bisogna che i giudici ne siano consapevoli e cerchino, nella ricerca dei diritti tutelabili, di non limitarsi alla compilazione di un elenco, bensì si sforzino di trovare il continuum che lega l'intero Bill of Rights, che permetta, attraverso una interpretazione sistematica, di evitare connessioni arbitrarie e confliggenti fra loro.

4. UNENUMERATED RIGHTS

Un ultimo aspetto da analizzare in relazione al sistema americano è quello dei c.d. unenumereted rights e del significato del IX Emendamento ("the enumeration in the costitution of certain rights shall not be construed to deny or disparage others retained by the people"). Questo emendamento è uno dei più utilizzati nei casi in cui la Corte debba affrontare problemi di evoluzione del diritto, che per loro stessa natura non possono essere risolubili con espressioni legislative preesistenti. Secondo Tribe, è tuttavia importante sottolineare che il IX Emendamento non crea nessun diritto con la sua sola forza e che sarebbe anzi sbagliato parlare di "Ninth Amendment rights": si tratta, infatti, di una norma di interpretazione e non di una norma che conferisce diritti; questa regola può forse non piacere a qualcuno, ma è la sola regola interpretativa contenuta nella Costituzione e in quanto tale deve essere applicata.

Durante la amministrazione Reagan si è sviluppata la teoria per la quale tali unenumereted rights, come ad esempio la privacy, non necessitano di un' ampia tutela e anzi, talvolta, di alcuna tutela: questo perchè la Corte dovrebbe proteggere in modo deciso i diritti contenuti nel Bill of rights, ma, quando invece si trova di fronte ad uno dei c.d. unenumereted rights, non dovrebbe fare molto per non esporsi al rischio di essere accusata di imporre i propri valori alla nazione. Ad esempio, il Chief Justice Rehnquist ha duramente criticato la sentenza Roe v. Wade, in quanto assimilabile, a suo parere, più ad un atto legislativo che ad una sentenza: la Corte sembra ormai indirizzata verso una graduale erosione di tutti quei diritti affermatisi grazie al IX Emendamento. La situazione è molto delicata: l' asserzione per la quale i diritti alla privacy personale non sono tutelabili se non rientrano tra idiritti tradizionalmente approvati dalla maggioranza comporta in pratica una tutela minore rispetto a quella garantita agli altri diriiti del Bill of Rights.In verità, quelle clausole dovrebbero proteggere un diritto dalla maggioranza, in quanto è proprio quando sono poco popolari che hanno più bisogno di protezione: dire che un diritto deve essere supportato dalla maggioranza del Paese perchè riceva una protezione, quando è uno dei c.d. unenumerated rights, significa sicuramente commettere una discriminazione di quel tale diritto perchè non è previsto espressamente.Proprio nel caso Bowers v. Hardwick si ha un esempio di tale errore interpretativo: la Corte ha ritenuto legittimo lo Statute della Georgia, rifiutando di affermare l'esistenza di un diritto alla privacy che comprendesse l' attività sessuale in questione, e ha ritenuto di non potersi spingere oltre per non rischiare di intraprendere una attività competente all'organo legislativo, ma l'unico risultato è stata una discriminazione arbitraria tra i diritti protetti in nome della tradizione, della famigla e della procreazione e altri diritti non protetti perchè non ricomprensibili in questa triade di valori.Lo stesso Tribe suggerisce quella che avrebbe dovuta essere la soluzione più logica: una interpretazione sistematica della Costituzione può portare alla individuazione di una "zona di privacy nele relazioni intime in casa" (non una zona di totale immunità del singolo verso lo stato, ma una zona dove lo Stato non può entrare senza una giustificazione). E' possibile arrivare a questa conclusione evidenziando la tutela della privacy in casa,prevista chiaramente da III e XIV Emendamento, combinata alla tutela di associazione, ricavata dalla Corte stessa dalla libertà di assemblea del I Emendamento. E' auspicabile che in futuro prevalga una linea interpretativa più estensiva, che non rinneghi, cioè, l'evoluzione del diritto degli anni '70, ma che consenta invece una tutela più ampia dei diritti personali e una riduzione delle discriminazioni.

Autore: Marco Stanzione (marcostanzione(chiocciola)inwind.it)


Note:

1 …anche lo Stato, “concezione moderna di libertà negativa”.

2 Acronimo di matrice anglosassone che sta ad indicare “short message service” (SMS) , ovvero un sistema di messaggistica messo a disposizione degli utenti di telefonia mobile e fissa per consentire loro scambi di informazioni, costituite da brevi testi.

3 Connessione tra libertà negativa e positiva

4Hannan Arendt, in “La grande dicotomia: pubblico/privato”. La sfera domestica, infatti, in quanto associazione naturale che ha il suo centro nella casa ( oikia ) e nella famiglia, rappresenta una complessiva operazione di "conservazione della vita", che consente l'accesso a una sorta di "seconda vita", - la vita politica, il bios politikos . In tale contesto, Arendt insiste sulla distinzione fra proprietà e possesso. Nella polis , spiega, la proprietà non ha un valore come tale, ma è sostanzialmente un requisito per l'accesso alla sfera pubblica. Per il resto, l'idea di proprietà rimane regolata dal concetto di possesso comune: "ciò che impediva alla polis di violare la vita privata dei suoi cittadini e le faceva ritenere sacri i confini di ogni proprietà non era il rispetto della proprietà privata come la intendiamo noi, ma il fatto che senza possedere una casa un uomo non poteva partecipare agli affari del mondo, perché in esso non aveva un luogo che fosse propriamente suo". La sfera domestica provvede al nutrimento e alla fecondazione, cioè garantisce il processo naturale e biologico; ma lo fa in vista dell'accesso allo spazio pubblico. È dunque un atto prepolitico , che controlla e regola le condizioni di accesso alla sfera di libertà.

5 Per Arendt l'agire comunicativo non viene soppresso, ma dissolto e confinato nella sfera della privacy , cioè nell'intimità e nell'individualità: "mentre siamo divenuti eccellenti - scrive - nel lavoro che compiamo in pubblico, la nostra capacità di azione e di discorso è molto decaduta da quando l'avvento della sfera sociale l'ha relegata nella dimensione dell'intimità e della vita privata".

6Ad esempio il registro medico raccoglie i dati dei pazienti che ha in cura il professionista esercente la professione sanitaria. Quindi c'è contrapposizione tra fini personali e professionali.

7 Paese socialista.

8 Leibniz annovera tra i suoi interessi , oltre alla filosofia , il diritto , la politica , la storia , la matematica , la dinamica e la cinematica . Coltivando una concezione del sapere in cui la teoria si intreccia con la pratica ( theoria cum praxi ) , non manca in lui neppure la curiosità per la ricerca tecnologica.

9 Roman Jakobson, (Mosca 1896 – Boston 1982), studioso di linguistica comparata.

10 Il nome della persona.

11 c.d. diritti di conoscenza.

12 “assoluta”.

13 Come ricordava Herbert Hart quando parlava di: “ una società di pecoroni pronti al macello.

14 Ad esempio il disoccupato nei confronti delle banche date di collocamento.

15 A tutela di un interesse individuale.

16 Nel senso di acquisire.

17 Ad esempio il proprietario della banca dati di un istituto di credito, che a fronte della mancata sottoscrizione dei moduli per l'autorizzazione al trattamento dei dati, si riserva la possibilità di revocare l'intero sistema dei servizi al proprio cliente.

18 …O forma di vita.


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