La tutela del lavoratore costretto a non lavorare
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Articolo del 16/05/2007 Autore Dott. Francesco Marciano Altri articoli dell'autore


Una volta riconosciuto al lavoratore il diritto a lavorare, è evidente che la lesione di tale diritto da parte del datore di lavoro dà luogo ad un inadempimento contrattuale, al quale il lavoratore potrà reagire con gli strumenti di cui dispongono le parti di un qualsiasi contratto sinallagmatico.

L'autotutela, il rifiuto del lavoratore a recarsi sul posto di lavoro.

Nel caso in cui il datore di lavoro pretenda che il lavoratore sia presente in azienda e rispetti il normale orario di lavoro, pur avendolo, in concreto, esonerato dallo svolgimento di qualsivoglia mansione, il lavoratore potrà rifiutarsi di farlo e pretendere di conservare il diritto al pagamento della retribuzione da parte del datore di lavoro in mora accipiendi .

Ciò in forza del principio exceptio inadimpleti contractus sancito dall'art. 1460 c.c., purché la reazione sia proporzionata e conforme a buona fede, cioè che il lavoratore si dichiari pronto a rientrare in azienda e a svolgere le mansioni di assunzione o corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita 1.

E' facile ipotizzare che a tale comportamento farà seguito l'irrogazione di sanzioni disciplinari, che possono arrivare a quella estrema del licenziamento.

La legittimità di siffatte sanzioni verrà vagliata dal giudice, che, adito dal lavoratore, dovrà verificare se corrisponda al vero che egli è stato costretto a non lavorare.

Solo a tale condizione, infatti, il suo rifiuto di recarsi in azienda non sarà considerato pretestuoso.

Sicché la scelta di seguire la strada dell'autotutela è esposta al rischio per il lavoratore di essere considerato inadempiente sia nel caso in cui si accerti la legittimità del comportamento datoriale, sia nel caso in cui il suo rifiuto venga considerato contrario ai principi di proporzionalità e buona fede.

Il rischio dello strumento di autotutela individuale, derivante dall'imprevedibilità dell'esito del giudizio sull'atto datoriale, è efficacemente riassunto con le parole che in dottrina sono state utilizzate per descrivere l'analoga condizione del lavoratore che rifiuti di essere adibito a mansioni che reputi non equivalenti alle proprie: la condizione del lavoratore è quella di chi oscilla “ tra la comoda posizione della conservazione del rapporto e della retribuzione e la irrimediabile condizione di soggetto inadempiente, sin dall'inizio esposto alla perdita non solo della retribuzione, ma dello stesso posto di lavoro 2.

Preferibile sarà, quindi, la scelta di ricorrere alla via giudiziale per lamentare l'altrui inadempimento ed ottenere che venga sanzionato con gli strumenti esperibili nel processo del lavoro.

Le dimissioni, il recesso giustificato del lavoratore costretto a non lavorare.

Il lavoratore potrà, altresì, rassegnare le dimissioni invocando la giusta causa di risoluzione del rapporto.

In tal caso, ai sensi degli art. 2118 e 2119 c.c., non dovrà comunicare alcun preavviso al datore di lavoro, e, al contrario, sarà lui stesso (parte recedente) ad avere diritto all'indennità sostitutiva del preavviso, che assume, in qualche misura, carattere afflittivo per il comportamento inadempiente del datore di lavoro.

Inoltre, rimane impregiudicata la possibilità di ottenere il risarcimento del danno alla professionalità causatogli dall'inadempimento datoriale 3.

La condanna del datore di lavoro ad un facere infungibile: far lavorare il lavoratore.

Vogliamo ora brevemente esaminare il problema dell'esperibilità in sede giudiziale da parte del lavoratore di altre forme di tutela.

La tutela risarcitoria, infatti, poiché è diretta a riparare il danno derivante dalla lesione di un bene mediante il versamento di un equivalente monetario, appare inadeguata per quei diritti del lavoratore aventi contenuto non patrimoniale, come quelli che vengono lesi dalla condotta del datore di lavoro che gli imponga una forzata inattività, i quali non sono suscettibili di piena riparazione monetaria.

Tuttavia la richiesta del lavoratore di essere riammesso effettivamente a lavorare, affinché possa svolgere le sue mansioni, si scontra con la tradizionale obiezione dell'incoercibilità degli obblighi di non fare (divieto di lasciare inutilizzato il lavoratore).

La sua richiesta si scontra altresì con l'ulteriore limite della ineseguibilità in forma specifica della sentenza che lo condanni a riutilizzare il lavoratore, rimovendolo dalla condizione di sostanziale inerzia in cui lo aveva relegato.

Secondo i principi del nostro ordinamento, infatti, la condanna ad un esercizio corretto del potere datoriale, in quanto condanna ad un facere infungibile, non è suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica.

Pertanto, il lavoratore vittorioso in giudizio potrebbe non ottenere quello che più gli preme, e cioè la concreta adibizione alle mansioni precedenti o almeno equivalenti, se il datore di lavoro non dia spontanea esecuzione all'ordine giudiziale.

A questo punto occorre chiedersi se l'impossibilità giuridica di dare esecuzione coattiva alla condanna del datore di lavoro ad un facere infungibile (far lavorare il dipendente inutilizzato) si traduca nell'impossibilità per il lavoratore di esperire, in sede di giudizio di cognizione, siffatta azione di condanna e nell'impossibilità per il giudice di accoglierla.

La risposta ci pare possa essere quella offerta dal tribunale di Reggio Calabria 4 nei seguenti termini: “in tema di tutela delle situazioni giuridiche, è la tutela specifica, e non quella risarcitoria del diritto. Autorevolissima dottrina ha messo in rilievo “ come il munire un diritto di sola tutela risarcitoria e per equivalente monetario e non anche di tutela specifica significa non solo porsi in contrasto con i valori della atipicità del diritto di azione e dell'effettività della tutela giurisdizionale, ma significa anche consentire che tali diritti, in ipotesi di violazione o in esecuzione, da diritti su di un bene o ad un bene si trasformino in diritti all'indennizzo, in obbligazioni di indennità: significa consentire una vera e propria espropriazione del titolare del diritto, espropriazione che il nostro ordinamento costituzionale, se consente negli art. 42 e 43 riguardo alla proprietà e all'impresa, di certo nell'art. 2 esclude riguardo ai cd. diritti inviolabili dell'uomo… allora diviene inevitabile .. favorire a livello interpretativo la previsione in via generale, come regola generale per tutti i diritti, della possibilità di tutela specifica (da attuare tramite l'esecuzione forzata in forma specifica..).. Diviene inevitabile considerare come norme eccezionali – anche ai sensi dell'art. 14 preleggi – le disposizioni che limitano o escludono il ricorso a forme di tutela specifica”. Giungendo quindi a ritenere che “ .. la possibilità della tutela specifica costituisce la regola generale”.

A tale considerazione di ordine generale occorre aggiungerne un'altra: sostenere che la tutela di condanna non sia esperibile laddove non è esperibile un'idonea tutela esecutiva, significa estendere un limite proprio della tutela esecutiva alla stessa tutela di cognizione, che, invece, questo limite non conosce. Secondo il Tommaseo: “ è ben noto che il legislatore, quando si riferisce alla tutela di condanna, in nessun luogo fa intendere che la domanda di condanna è ammissibile solo quando riguardo obbligazioni eseguibili coattivamente 5.

D'altronde, la possibilità per il giudice di emettere una sentenza di condanna ad un facere infungibile nei confronti del datore di lavoro si traduce, per quest'ultimo, in una pressione, quantomeno psicologica, per l'adempimento dell'obbligazione contrattuale che ha violato. La sentenza di condanna può, quindi, servire ad indurre il datore di lavoro a decisioni più responsabili 6.

Il ricorso alla tutela cautelare d'urgenza.

Nelle more del giudizio ordinario intentato contro il datore di lavoro, il lavoratore ha la possibilità di far ricorso alla tutela cautelare prevista dall'art. 700 c.p.c., qualora tema un effettivo pericolo per beni personali quali la professionalità, l'immagine, la dignità, la salute 7 (ossia quando sussista, oltre al fumus boni juris anche il periculum in mora ).

Lo scopo è quello di ottenere un provvedimento giudiziale che lo metta al riparo dai rischi a cui lo espone lo strumento dell'autotutela mediante ricorso all'eccezione di inadempimento.

Il rifiuto di recarsi in azienda per essere costretto a non far nulla, a causa del rifiuto della prestazione lavorativa da parte del datore, se è sorretto da una favorevole ordinanza del giudice che abbia riconosciuto la mora accipiendi del medesimo datore, consente al lavoratore di stare al riparo da sanzioni disciplinari, giacchè non può essere rimproverato di inadempimento colpevole.

Ove poi il provvedimento cautelare non venga confermato dall'esito del giudizio di merito (che abbia escluso l'illiceità della condotta datoriale), il lavoratore dovrà restituire le retribuzioni che ha percepito nel periodo in cui ha illegittimamente rifiutato di recarsi in azienda, ma non potrà essere licenziato per inadempimento, giacché la sua mancanza troverebbe giustificazione nel provvedimento giudiziale non confermato.

Dott. Francesco Marciano


Note:

1 Cass.23 novembre 1995, n. 12121.

2 A. Vallebona, “ Tutele giurisdizionali e autotutela individuale del lavoratore ”, Padova, 1995, p. 129.

3Sul punto si rimanda alle considerazioni svolte nel terzo capitolo

4 Sentenza dell'8.11.2002, M. Nicola/ Asl n. 11 di Reggio Calabria, in http://www.unicz.it/lavoro/TRIBRC081102.pdf

5 F. Tommaseo, “ Provvedimenti d'urgenza a tutela degli obblighi implicanti un facere infungibile ”, in “La tutela sommaria”, vol. I, Quaderni del C.S.M. n. 106, 1997, p. 500

6 Vedi Trib. Roma, 3 gennaio 1996, in Lav. Giur., 1996, 414: “L'eventuale incoercibilità dell'ordine di reintegrazione nelle mansioni già svolte non osta all'emissione di un provvedimento che ordini tale ripristino, sia in sede d'urgenza che di merito, sussistendo comunque l'utilità di siffatto provvedimento sia mediante la possibile esecuzione volontaria, sia in vista di ulteriori conseguenze giuridiche, sia infine per il riequilibrio dell'originaria situazione lavorativa illegittimamente modificata”.

7 A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro, II, “ Il rapporto di lavoro ”, Padova, 2004, p. 145


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