Alle radici dell’odio: un pendolo che oscilla tra una fisiologica ed una patologica crisi del principio della separazione dei poteri
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Articolo del 14/05/2007 Autore Avv. Leo Stilo
Direttore de "Il Nuovo Diritto
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Il titolo utilizzato, “Alle radici dell'odio”, può apparire esagerato e pretestuoso, eppure tenta di esprimere in modo semplice l'esigenza di comprensione che avverto ogniqualvolta mi trovo di fronte alle notizie di un nuovo disaccordo/scontro, in materia di diritto penale sostanziale e processuale, tra i rappresentanti dell'ordine giudiziario e quelli del potere legislativo.

Dopo essermi infervorato, penso come molti in questi ultimi anni, ed avere preso alternativamente posizione a favore delle ragioni dell'una o dell'altra parte, mi sono chiesto se sotto queste pseudo-discussioni, in realtà, vi sia un problema di fondo che vada oltre il semplice e fisiologico antagonismo tra poteri chiamati a rivestire ruoli fondamentali per l'esistenza stessa del nostro Stato.

Sollevando il velo delle discussioni “più gettonate” (si pensi ad es.: l'esigenza di neutralità o di apoliticità del giudice; l'esigenza di una separazione delle carriere in magistratura; l'iniquità di alcune leggi fatte, o non fatte, per soddisfare delle esigenze personali del legislatore di turno…) ci si accorge che l'attenzione è stata rapita dalle sovrastrutture derivate dall'esistenza di un inquietante dilemma.

Uno degli elementi portanti di un moderno e civile diritto penale è rappresentato dal principio di legalità: vincolo imprescindibile tanto per il legislatore che per il magistrato. Questo principio contiene in sé la risposta ad uno dei quesiti più angosciosi della nostra civiltà giuridica: solo il fatto previsto dalla legge come reato è realmente tale, oppure può essere considerato reato ciò che si configura come socialmente pericoloso sebbene non espressamente previsto come tale da una legge ?

Se da un lato il principio di legalità formale tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario esercitando una forte funzione di garanzia, dall'altro il principio di legalità, inteso in senso sostanziale, permette di punire ciò che è considerato antisociale, o non punire ciò che non è considerato antisociale, prescindendo dalla sua formale previsione legislativa.

Osservando la storia dell'Europa, si può notare che il principio di legalità formale trova un riconoscimento ed una pedissequa osservanza nelle epoche storiche di stasi o di lenta evoluzione, in cui la società poggia su principi sedimentati e generalmente condivisi. Al contrario, «nei periodi di profondi sconvolgimenti sociali e nelle società in transizione, in cui l'evoluzione della realtà sociale è più rapida della possibilità e volontà di riforme legislative, tale principio entra fatalmente in crisi a favore del contrapposto principio della legalità sostanziale…e in queste fasi storiche la c.d. apoliticità del giudice entra fatalmente in crisi poiché sia che egli rimanga fedele alla legge scritta sia che attinga il diritto da fonti extralegislative, si presenta pur sempre espressione di un ordine che non riflette più un generale consenso.» ( Mantovani, Diritto penale, IV ed., Torino, 2001). Le radici dell'odio hanno trovato il terreno fecondo nel disordine discendente dalla crisi dello Stato, provocata dall'incapacità di trovare ed affermare dei saldi valori su cui poggiare il “diritto”. In questo momento di incertezza dalla società proviene un urlo che si cristallizza nell'aria in una richiesta di giustizia. Questa voce viene immediatamente percepita, assorbita e metabolizzata, creando una sorta di «corrispondenza d'amorosi sensi» con i cittadini, dai primi fruitori ed elargitori di giustizia.

La magistratura nel tentativo di tappare le falle di un lento, macchinoso, distratto e poco funzionale apparato produttivo di leggi è quotidianamente tentata di porre in essere un'attività creativa del diritto cercando, tra le righe della Costituzione, i principi a cui dare un'immediata applicazione giurisprudenziale.

La storia del secolo appena trascorso è testimone del pericolo insito nell'abbandono, anche parziale, del rigido principio del nullum crimen nulla poena sine lege a favore della ricerca di una maggiore giustizia.

Il ricordo vola alla metamorfosi subita dal codice penale liberale tedesco del 1871, trasformato nel codice totalitario nazista con una modifica, terribile nella sua semplicità formale, del parag. 2 nel 1935: bastò affermare che la pena dovesse essere irrogata a chiunque avesse commesso un fatto che costituisse reato secondo il pensiero fondamentale della legge penale e secondo il «sano sentimento del popolo».

In quest'epoca di eccessive novità legislative e di poliedriche incertezze giurisprudenziali la nostra società deve necessariamente avvertire l'esigenza di aggrapparsi, come «ostrica allo scoglio», alla fede nel principio sancito dall'articolo 25 della Costituzione: «Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso».

La forza per ricostruire l'edificio delle regole giuridiche, utilizzando i granelli di sabbia sparsi sull'impervio terreno dei rapporti tra magistratura e potere legislativo e tra maggioranza ed opposizione, deve provenire dal ricorso ai principi posti alla base della nostra società, fissati nella nostra Costituzione.


Avv. Leo Stilo
Direttore de "Il Nuovo Diritto

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