Esame avvocato: parere svolto "Patto commissorio e diritto di usufrutto"
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Articolo del 26/04/2007 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia, parere e soluzione di Diritto Civile tratti dal Corso di preparazione per l'esame forense tenuto dall'avv. Luigi Viola su Overlex.com
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Traccia

Tizio ha bisogno urgente di una somma di denaro pari ad euro 10000,oo e chiede a Caio tale prestito.
Caio concede il suddetto prestito ma vuole una garanzia; Tizio e Caio, allora, si accordano nel senso che Caio darà a Tizio 10000,oo euro,
con la clausola che in caso di mancata restituzione entro il termine di un mese dalla erogazione del prestito,
Caio acquisterà l'usufrutto del bene Alfa.
Ad un anno dalla concessione del prestito, Tizio non riesce a restituire la somma di denaro dei 10000,oo euro maggiorata con gli interessi legali
e si reca da un avvocato per sapere se, in effetti, sarà tenuto a cedere l'usufrutto di Alfa a Caio.
Il candidato rediga motivato parere sulla questione giuridica prospettata, in modo favorevole al proprio assistito.


SVOLGIMENTO DI ANNUNZIATA ARCANGELO

Il quesito può essere ricondotto nell'ambito del discusso tema attinente all'applicazione del divieto di patto commissorio e alla validità o meno dei c.d. trasferimenti commissori in garanzia.
L'art. 2744 c.c. sancisce il divieto del patto commissorio, comminando la nullità dell'accordo con il quale si conviene che, in mancanza di pagamento del credito nel termine fissato, la cosa ipotecata o data in pegno passi in proprietà del creditore. Il medesimo divieto è previsto dall'art. 1963 c.c. in tema di anticresi.
Il fondamento del divieto si fonda su diverse ragioni, tanto che risulta difficile individuare una ratio unitaria che sia in grado di imporsi come valida per tutti gli interpreti.
Le tesi tradizionale individua la giustificazione del divieto nella tutela del debitore, quale contraente debole, che rischierebbe di privarsi di beni sensibilmente superiori all'ammontare del credito garantito. In quest'ottica l'istituto sarebbe posto a presidio di un interesse generale di tutela del contraente debole, il quale deve essere tutelato sia dalla coartazione esercitata dal creditore, sia dalla sproporzione tra l'ammontare del debito e il valore del bene preteso.
Un' altra tesi tradizionalmente individuata è rappresentata dalla necessità di tutelare la par condicio creditorum: in tal senso il divieto di patto commissorio sarebbe teleologicamente orientato ad evitare la costituzione di corsie preferenziali per il soddisfacimento di un creditore, al di fuori delle cause legittime di prelazione e con pregiudizio degli altri.
In questa prospettiva una dottrina più moderna ha ravvisato la ratio del divieto nella volontà dell'ordinamento di evitare il danno sociale derivante dalla diffusione del patto commissorio quale clausola di stile che, sostituendosi al sistema di garanzie reali tipiche, diverrebbe strumento generalizzato di abuso ai danni del debitore.
Una diversa posizione, partendo dalla considerazione che una sanzione di nullità radicale deve necessariamente afferire ad un interesse di carattere generale e non invece ad un interesse privato, assegna al patto commissorio funzione di autotutela privata, vietata in quanto contraria al principio di ordine pubblico per cui l'attività esecutiva è prevista dall'ordinamento e la sua disciplina non è derogabile, atteso che il soddisfacimento con modalità convenzionali delle ragioni del credito farebbe venir meno le indispensabili garanzie processuali previste a tutela del debitore oltre che dei creditori concorrenti.
Un'ultima giustificazione sarebbe, infine, rappresentata dalla necessità di evitare la concentrazione dei rischi a carico del debitore. Infatti, nel caso di convenzione commissoria, si ritiene che il debitore si esponga a un duplice rischio: quello della sproporzione tra ammontare del debito e valore del bene oggetto della garanzia, ed il rischio costituito dal pericolo del perimento del bene nelle more della scadenza del credito.
Indagate, dunque, le cause di giustificazione poste a fondamento del divieto commissorio, è necessario affrontare il problema dell'ambito di applicazione della norme che lo contempla al fine di una possibile soluzione del caso de quo.
Si ritiene, da parte della prevalente dottrina, che siano suscettibili di nullità per violazione di patto commissorio quelle pattuizioni che, per effetto dell'inadempimento, prevedono non il trasferimento della proprietà del bene, bensì la costituzione su di esso di un diritto reale di godimento (usufrutto, enfiteusi, diritto del concedente, diritto di superficie).
La formula normativa, tuttavia, configura soltanto il patto commissorio come clausola accessoria ad una garanzia tipica di pegno, ipoteca o anticresi. Il problema che si pone, allora, è quello dell'applicabilità del divieto anche al c.d. patto commissorio autonomo, e cioè alla convenzione che sia svincolata da qualsiasi preesistente o concomitante garanzia tipica e che prevede, in caso di inadempimento, l'attribuzione (o l'acquisto di un diritto reale di godimento) di un bene o di determinati beni del debitore in favore del creditore.
Sul punto la giurisprudenza e dottrina quasi unanimemente hanno ormai da tempo abbandonato la tesi formale legata ad un'interpretazione di tipo letterale della norma e hanno aderito ad un'interpretazione di tipo funzionale, estendendo il suddetto divieto anche al di fuori delle ipotesi tipiche, giungendo ad applicare la norma dell'art.2744 c.c. a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore costringendolo al trasferimento di un bene nell'ipotesi di mancato adempimento di un'obbligazione assunta, (Cass. civ. Sez. III, 02/02/2006, n.2285; Cass. civ. Sez. II, 19/05/2004, n. 9466; Cass. civ. Sez. III, 10/02/1997, n.1233).
Sulla base delle considerazioni che precedono, e, in particolare, sulla base dell'orientamento prevalente che estende il divieto del patto commissorio anche alle ipotesi di trasferimento in garanzia di diritti reali di godimento (usufrutto), unitamente all'accoglimento della interpretazione funzionale della norma de qua, si può fondatamente sostenere che l'accordo stipulato tra Tizio e Caio, in base al quale quest'ultimo acquisterà l'usufrutto sul bene Alfa in caso di inadempimento di Tizio, contempli gli estremi di una convenzione commissoria e come tale affetta da nullità perché contraria alla norma imperativa di cui all'art. 2744 c.c.
Tizio, pertanto, non sarà tenuto a cedere l'usufrutto del bene Alfa al proprio creditore dal momento che la clausola che prevede tale patto è colpita da nullità. Resta, però, da affrontare la problematica relativa alla sorte del prestito a seguito della nullità del patto commissorio ex art.2744 c.c.
Il problema si pone tutte le volte in cui l'erogazione del mutuo sia contestuale o successivo alla previsione della garanzia, potendo in tal caso sostenere il creditore che il prestito non sarebbe stato mi concesso, come nel caso di specie, senza l'esistenza della garanzia alla restituzione. C'è chi ritiene applicabile in tali ipotesi la fattispecie della nullità parziale di cui all'art. 1419 comma I c.c.
L'estensione della nullità del patto commissorio al contratto di mutuo fa sì che il creditore potrà ottenere la restituzione non più sulla base del titolo contrattuale, bensì di ripetizione di indebito. Sotto il profilo pratico ciò poco interessa al debitore, dal momento che il fine ultimo del creditore è quello del recupero della somma erogata sia che essa trovi fondamento nel contratto sia che essa venga recuperata a titolo di indebito.
Tuttavia la questione non è del tutto irrilevante almeno per il creditore atteso che nella ripetizione di indebito tale diritto nasce solo a seguito della declatoria di nullità, con la conseguente posposizione del creditore rispetto ad altri creditori chirografari.


SOLUZIONE SCHEMATICA, DISPENSA E SENTENZE A CURA DELL'AVV. LUIGI VIOLA

 

POSSIBILE SOLUZIONE SCHEMATICA DIRITTO CIVILE 1 (patto commissorio avente per oggetto l'usufrutto)

In premessa poteva essere utile ricostruire sinteticamente il fatto.
Il problema posto dalla traccia andava inquadrato nell'ambito del divieto di patto commissorio, ex art. 2744 c.c. (si parla di patto commissorio anche nell'art. 1963 c.c.); in particolare, era necessario chiedersi: poiché l'art. 2744 c.c. fa riferimento al passaggio della proprietà in capo al creditore, è applicabile anche nell'ipotesi di cessione dell'usufrutto?
Al quesito posto, in considerazione della necessità di esprimere parere favorevole al proprio assistito, bisognava cercare di dare risposta positiva, con la conseguenza di ritenere nulla la clausola di trasferimento dell'usufrutto di Alfa a Caio in caso di inadempimento di Tizio.
Al di là del mero dato letterale, che non è l'unico criterio interpretativo da tenere presente in quanto vi è anche la voluntas legis (ex art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale), che sembra negare l'estensibilità applicativa dell'art. 2744 c.c. anche alle ipotesi di usufrutto, vi è da dire che lo schema negoziale che emerge nel caso di specie è analogo a quello vietato dal legislatore.
Precisamente, la previsione che all'inadempimento del debitore automaticamente un diritto passerà in capo al creditore, sembra vulnerare la ratio sottesa all'art. 2744 c.c. che è quella di evitare ingiustificati arricchimenti in favore del creditore (si pensi all'ipotesi in cui il bene abbia assunto un valore di molto superiore a quello del debito) e/o di non violare la par condicio creditorum; se, pertanto, la struttura è lo stessa, ed emerge la medesima necessità di tutelare la posizione giuridica del debitore o terzi creditori (eadem ratio), allora, l'art. 2744 c.c. sarà suscettibile di applicazione analogica anche al caso di specie, con nullità della clausola di trasferimento dell'usufrutto di Alfa, con il corollario applicativo che Tizio resterà debitore di Caio della somma di euro 10000,oo, ma non perderà l'usufrutto di Alfa.



Si consiglia di leggere la dispensa che segue e le sentenza immediatamente successive.


DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO di Luigi Viola

-1. Premessa storica e nozione 2. Le varie tesi sulla ratio 3. Patto commissorio realizzato con schema risolutivo 4. Il problema delle alienazioni in garanzia 5. Il patto commissorio autonomo
6. Le tesi giurisprudenziali più recenti 7. Casistica applicativa


1. Premessa storica e nozione

Il divieto di patto commissorio è previsto dal legislatore all'art. 1963 c.c. ed all'art. 2744 c.c., riferendosi, nel primo caso all'anticresi, mentre nel secondo caso al pegno e ipoteca.
Si tratta di norme sostanzialmente analoghe che vietano la possibilità che le parti contraenti stabiliscano (patto commissorio in continenti), tramite un pactum, che vi sia il trasferimento automatico del bene dato in garanzia a favore del creditore, laddove vi sia l'inadempimento del debitore, comminandone la nullità; il patto è nullo anche se successivo alla costituzione della garanzia patrimoniale (patto commissorio ex intervallo).
Tale patto, di origine romana, non è stato sempre vietato e se ne faceva largo uso nell'età repubblicana; il patto commissorio, infatti, veniva utilizzato come strumento di pressione verso il debitore, finalizzata ad indurlo all'adempimento.
Più in particolare, esisteva (MARRONE, Istituzione di diritto romano, Palumbo ed., 1994, pag. 398) il patto commissorio con cui il creditore acquistava in proprietà il bene pignorato (proprietà quiritaria per le res nec mancipi, pretoria per le res mancipi) a seguito dell'inadempimento del debitore, ed il patto con cui si dava al creditore la facoltà di vendere la cosa (ius vendendi o ius distrahendi) a trattenerne il ricavato (sempre a seguito di inadempimento del debitore); il primo patto veniva guardato con sfavore perché troppo gravoso per il debitore (perché, non di rado, superava l'importo del debito stesso) e fu vietato da Costantino (onde la nullità, se convenuto nonostante il divieto, in un'ottica generale di favor debitoris), diversamente dal secondo patto che fu usato spessissimo, tanto che, alla fine dell'età classica, si ritenne tacitamente stabilito in ogni dazione e convenzione.
Il divieto di patto commissorio, quindi, non ha avuto lo stesso ambito applicativo sempre, ma in passato non solo era ammesso, ma se ne guardava favorevolmente l'utilizzo; anche più di recente, d'altronde, il divieto di patto commissorio, seppur vietato espressamente dal legislatore, è stato legittimato in più di un'occasione, nella misura in cui fosse “travestito” da altro istituto (come nel caso di patto commissorio realizzato con schema risolutivo).
Infatti, le dispute sulla portata applicativa del divieto di patto commissorio sono tutt'ora aperte, in quanto si contrappongono tesi formali a tesi sostanziali, dove le prime assumono una portata applicativa più ristretta perché fondate su un'interpretazione rigorosa della lettera della legge, mentre le seconde (più recenti) assumono un ruolo più aperto perché fanno leva, essenzialmente, sulla ratio e la struttura della figura giuridica in esame.
Le tesi sostanziali, poi, arrivano anche ad estendere il divieto del patto commissorio a tutta la vicenda negoziale, comprendendo i negozi strumentali e collegati, come evidenziato anche dalla giurisprudenza recente (Cass. n. 8411 del 27 maggio 2003) che ha detto “il divieto di patto commissorio, sancito dall'art. 2744 c.c., si estende a qualsiasi negozio che venga impiegato per consentire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito, e può pertanto configurarsi un patto commissorio ogni qual volta il debitore sia comunque costretto al trasferimento di un suo bene a tacitazione dell'obbligazione”.
Ad ogni modo, è bene precisare che non è nullo l'intero contratto a cui è apposto il pactum commissorio, ma solo quest'ultimo, con la conseguenza applicativa che non potrà spiegare effetto e tale clausola si considererà per non apposta, mentre il restante negozio giuridico non subirà alcuna caducazione; l'inserimento della clausola del patto commissorio, dunque, incide direttamente in modo negativo solo su se stessa, senza pregiudicare la validità del restante accordo negoziale.
Inoltre, tale patto è sempre nullo, anche se dovesse essere approvato secondo le modalità di cui al secondo comma dell'art. 1341 c.c.: il patto commissorio è sempre nullo, anche se specificatamente approvato per iscritto (nullità assoluta ed insanabile).
Lo stesso divieto di patto commissorio, poi, ha un limite applicativo, nel senso che esistono una serie di casi in cui lo schema negoziale commissorio si realizza e, ciononostante, non vi è nullità in quanto non viene concretamente vulnerata la norma.
In questo senso, si pensi al c.d. patto marciano, che è il contratto con il quale debitore e creditore stabiliscono che, in caso d'inadempimento, il creditore acquisti la proprietà di un bene che il debitore trasferisce in garanzia, con l'obbligo, però, che un terzo stimatore provveda a valutare il bene stesso successivamente alla scadenza del credito: il creditore può divenire proprietario del bene nei limiti del valore del proprio credito, con l'obbligo di restituirne l'eccedenza, evitando, pertanto, un ingiustificato arricchimento, ex art. 2041 c.c.
In questo caso, allora, non vi è il rischio che il creditore si appropri di un bene in misura superiore a quanto dovuto e la causa non è quella della concessione di garanzia, quanto piuttosto quella di una vendita con prezzo da determinarsi, mediante stima effettuata da un terzo al tempo dell'inadempimento.
Del pari lecito sarebbe il pegno irregolare, ex art. 1851 c.c., in quanto, come evidenziato da parte della giurisprudenza (Cass. n. 4507 del 5 marzo 2004) “non dà luogo a patto commissorio la convenzione mediante la quale un istituto di credito, titolare di un pegno irregolare sulle somme depositate presso di esso, si appropri, in caso di inadempimento, della somma corrispondente al credito garantito”.
Dovrebbe, a rigore, ritenersi valida anche una datio in solutum spontanea a successiva all'inadempimento, in quanto sembrerebbe venir meno l'automaticità insita nel patto commissorio; id est nel patto commissorio vi è, nella sostanza, una clausola che prevede il passaggio automatico del trasferimento patrimoniale nell'ipotesi di inadempimento che, invece, manca nel caso di spontanea datio in solutum dove vi è una volontà chiara e spontanea di cedere al bene, successiva al momento dell'accordo negoziale: se non vi è automaticità, allora, de plano, non vi sarebbe, in questa angolazione prospettica, patto commissorio.
La stessa automaticità sembra non sussistere nell'ipotesi di mandato a vendere attribuito al creditore, simulato acquirente, in quanto vi è, nella sostanza, un acquisto da un acquirente simulato, sostanzialmente estraneo alla fattispecie negoziale relativa all'inadempimento, con conseguente assenza di ogni automaticità a tutto vantaggio dell'operazione negoziale; se un debitore decide di vendere un bene per adempiere ad un credito e il bene viene acquistato da un acquirente simulato ovvero dal nuncius del creditore non vi è automaticità, ma si realizza un caso non collegato automaticamente con l'inadempimento del debitore.
Da quanto detto, allora, risulta chiaro che è essenziale per parlare di patto commissorio la presenza di una certa automaticità che deve essere giuridica e non umana, nel senso che deve derivare da un vincolo negoziale aggiuntivo (patto) e non dalla singola volontà del debitore; proprio in questo senso, infatti, si trova la contemperazione tra libertà negoziale, ex art. 1322 c.c., e divieto del patto commissorio, ex art. 2744 c.c.
Nel senso della necessaria automaticità ai fini dell'applicabilità dell'art. 2744 c.c., d'altronde, depone non solo il principio della libertà negoziale, ex art. 1322 c.c. 8e 41 Cost.), per cui se il debitore, spontaneamente e senza nessun tipo di accordo preventivo (patto) decide di cedere il bene al creditore ben potrà farlo, ma anche la lettera della legge che richiede la sussistenza di un patto (anche se ex intervallo), lasciando ipotizzare le legittimità di un atto unilaterale spontaneamente realizzato.
D'altronde, nella direzione interpretativa della necessaria automaticità sembra essersi mossa la giurisprudenza recente (Cass. n. 5635 del 15 marzo 2005), laddove ha ritenuto che “è nulla per violazione del divieto di patto commissorio la convenzione con cui le parti abbiano inteso costituire, con un determinato bene, una garanzia reale in funzione di un mutuo, istituendo un nesso teleologico o strumentale tra la vendita del bene ed il mutuo, in vista del perseguimento di un risultato finale consistente nel trasferimento della proprietà del bene al creditore acquirente in caso di mancato adempimento dell'obbligazione di restituzione da parte del debitore – venditore”.
In termini più chiari, in questo senso, sarebbe possibile cedere il bene ipotecato o pignorato, ovvero un terzo bene senza ipoteca o pegno, solutionis causa per il debito assunto, ex art. 1197 c.c, perché se non vi è l'automaticità (giuridica) rispetto ad un precedente pactum la cessione del bene è libera.
Gli artt. 1963 e 2744 c.c., che sanciscono il divieto del patto commissorio, postulano che il trasferimento della proprietà della cosa che ha formato oggetto di ipoteca, di pegno o di anticresi, sia condizionato sospensivamente “al verificarsi dell'evento futuro ed incerto del mancato pagamento del debito, sicchè, qualora il trasferimento o la promessa di trasferimento vengano, invece, pattuiti puramente e semplicemente allo scopo non già di garantire l'adempimento di un'altra obbligazione con riguardo all'eventualità, non ancora verificatasi, che essa rimanga inadempiuta, ma di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto e di liberare, quindi, il debitore dalle conseguenze connesse alla sua pregressa inadempienza, non sono configurabili le condizioni richieste dalle citate norme per l'operatività del divieto da esse previste (Cass. n. 19950 del 6 ottobre 2004.)”.

2. Le varie tesi sulla ratio

La ratio sottesa all'istituto del divieto di patto commissorio è tutt'altro che pacifica e da essa dipendono una serie di corollari applicativi circa la validità o meno di figure giuridiche come il sale and leaseback oppure alienazioni in garanzia che sembrano vulnerare una delle possibili ratio giustificatrici dell'art. 2744 c.c.: cogliere la ratio di tale istituto è fondamentale al fine di comprendere esattamente la sua portata applicativa.
Secondo una prima opzione ermeneutica (TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milano, 1993, pag. 428), la ratio andrebbe ravvisata nell'esigenza di tutelare il debitore di fronte alla coartazione del creditore: il debitore non dovrebbe subire alcun tipo di coartazione, per cui in caso di inadempimento non dovrebbe vedersi spogliato del proprio bene (magari a cui è particolarmente legato in termini affettivi), anche perché vi sarebbe la possibilità non remota che il creditore abbia un significativo arricchimento ingiustificato, ex art. 2041 c.c., perché ben potrebbe divenire proprietario di un bene di valore superiore a quello del relativo debito; esemplificativamente: il creditore che presta una somma di denaro per un valore pari a 10 euro, potrebbe divenire agevolmente proprietario di un bene che, nella sostanza, vale 20 euro.
Laddove si condividesse tale opzione ermeneutica, ne seguirebbe, de plano, la validità di quei patti commissori in cui vi è una certa proporzione tra valore del bene ipotecato o pignorato e valore del credito, in un'ottica di interpretazione estensiva dell'art. 1322 c.c. e 41 Cost.; se, infatti, la ratio del divieto del patto commissorio è quella di evitare arricchimenti ingiustificati nel senso che il debitore non deve arricchirsi attraverso la differenza tra il valore del bene e quello del credito, allora, sarebbero ammissibili patti commissori in cui non vi è questa “plusvalenza”, perché la ratio sarebbe, comunque, rispettata.
Così, ad esempio, nel caso di pegno irregolare non viene, sic et simpliciter, vulnerata la ratio dell'art. 2744 c.c. e per questo, lo stesso legislatore, ex art. 1851 c.c., ritiene ammissibile tale figura giuridica.
Anche parte della giurisprudenza (Cass. n. 10000 del 24 maggio 2004), invero, sembra orientata in questo senso, affermando che “la costituzione di un pegno irregolare rende inoperante il divieto di patto commissorio di cui all'art. 2744 c.c., atteso che, a mente del disposto dell'art. 1851 c.c., ed in coerenza con l'intento del legislatore di evitare indebite locupletazioni, deve ritenersi consentito al creditore, nell'ipotesi di inadempimento della controparte, di fare definitivamente propria la (sola) somma corrispondente al credito garantito e, quindi, di compensarlo con il suo debito di restituzione del tantudem nel legittimo esercizio del proprio diritto di prelazione”.
Tale impostazione, tuttavia, non è esente da rilievi critici, in quanto viene detto che, a rigore, la sanzione della nullità viene generalmente scelta dal legislatore a tutela di interessi generali e non individuali, come quelli dei contraenti; il legislatore commina la nullità per tutelare interessi generali, per cui non potrebbe emergere una nullità a tutela di singoli soggetti come vorrebbe la tesi appena esposta.
Così, anche a fronte di questa critica, altra parte della dottrina (CARNELUTTI, Mutuo pignoratizio e vendita con patto di riscatto, in RDP, 1946, II, 159), optando per una seconda opzione interpretativa, individua la ratio nella necessità di tutelare la par condicio creditorum: il divieto di patto commissorio sarebbe stato voluto dal legislatore per tutelare l'uguaglianza dei creditori di fronte al debitore inadempiente, poiché, in sua assenza, il creditore che abbia ottenuto il pegno o ipoteca poteva avvantaggiarsi di tutto il patrimonio del debitore, a danno degli altri creditori.
L'art. 2744 c.c., dunque, non andrebbe interpretato nel senso che è volto a tutelare la posizione del debitore per evitare una plusvalenza creditoria, ma andrebbe decodificato nel senso che è volto a tutelare la par condicio creditorum, con la conseguenza che non sarebbero ammissibili patti commissori proporzionati al debito o addirittura vantaggiosi per il debitore, in quanto astrattamente idonei a ledere gli altri creditori.
Applicando tale seconda opzione interpretativa, quindi, non sarebbe valido il patto commissorio in cui vi è proporzione tra valore del bene e debito, diversamente da quanto sostenuto dai fautori della prima opzione ermeneutica (che individuava la ratio nell'esigenza di evitare un ingiustificato arricchimento in favore del creditore).
Se, tuttavia, la ratio fosse quella evidenziata sembrerebbe sproporzionata la scelta della nullità rispetto, in quanto ben sarebbe potuta bastare l'inefficacia relativa oppure l'istituto dell'azione revocatoria (in questo senso, BIANCA, Il divieto del patto commissorio, Milano, 1957, pag. 204).
Parte della giurisprudenza, facendo proprio, invero, sia l'orientamento testè esposto che quello precedente, arriva anche a comminare la nullità di un patto commissorio relativo ad un negozio giuridico collegato; in particolare è stato detto (Cass. n. 9466 del 19 maggio 2004) che bisognerebbe abbandonare “il criterio formalistico e dell'interpretazione strettamente letterale dell'art. 2744 c.c., introducendo il criterio ermeneutico funzionale e finalizzato ad una più efficace tutela del debitore e ad assicurare la par condicio creditorum, contrastando l'attuazione di strumenti di garanzia diversi da quelli legali.
Così che il divieto del patto commissorio, con la conseguente sanzione di nullità radicale, é stato ritenuto operante rispetto a qualsiasi negozio, tipico o atipico, quale che ne sia il contenuto, allorchè esso venga impiegato per conseguire il fine concreto, riprovato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore costringendolo al trasferimento di un bene a scopo di garanzia nell'ipotesi di mancato adempimento di un'obbligazione assunta”.
Secondo altra parte della dottrina (BETTI, Sugli oneri e sui limiti dell'autonomia privata in tema di garanzie e modificazioni di obbligazioni, in RDCO, 1931, II, pag. 689), invece, sarebbe necessario riferirsi ad una terza opzione ermeneutica: il divieto di patto commissorio rientrerebbe in un principio generale dell'ordinamento, secondo il quale la realizzazione coattiva dei crediti e la procedura giudiziale esecutiva spetterebbero esclusivamente allo Stato; in contrario, tuttavia, si osserva che è lo stesso ordinamento che prevede sistemi di autotutela, come nel caso di cessione dei beni ai creditori o nell'ipotesi di pegno irregolare): se il legislatore prevede sistemi di autotutela, allora, non è possibile che lo stesso legislatore guardi con sfavore l'autotutela, vietandola in altra parte del codice civile, perché avrebbe optato per una scelta contraddittoria in contrasto con l'esigenza, costituzionalmente avvertita, di uniformità e non contraddittorietà del sistema giuridico nel suo complesso.
In questo senso, allora, parte della dottrina (BIANCA, op. cit.) ha optato per una quarta opzione ermeneutica (si potrebbe dire eclettica): la ratio sarebbe quella di tutelare un interesse generale, non necessariamente coincidente con quello individuale, al fine di evitare inconvenienti pratici e possibilità di abusi.
Accogliendo tale ricostruzione, pertanto, i patti commissori in cui vi è proporzione tra valore del bene e debito potrebbero essere validi, nella misura in cui non creino anche problemi agli altri creditori (par condicio crediotrum); si tratterebbe, cioè, di verificare in concreto e caso per caso l'idoneità del patto commissorio a porsi come fonte di abusi, perché laddove tale idoneità non sussista, al di là dello schema negoziale adoperato, il patto commissorio potrebbe, nella sostanza, essere valido, perché non individuerebbe un vulunus alla ratio dell'art. 2744 c.c.
La giurisprudenza più recente (Cass. n. 7296 del 29 marzo 2006, reperibile anche su diritto-in-rete.com, 2006, Url: http://www.diritto-in-rete.com/sentenza.asp?id=147 ) sembra aver accolto quest'ultimo orientamento, affermando che “il contratto di sale and lease-back configura un'operazione negoziale complessa - consistente nell'alienazione, da parte dì un imprenditore, di un proprio bene strumentale, la cui disponibilità egli mantiene in forza di un connesso rapporto di leasing -che non può ritenersi necessariamente preordinata, come il giudice di merito mostra di ritenere, alla finalità di finanziamento con fraudolenta elusione del divieto di patto commissorio posto dall'art. 2744 e.e, salvo che lo scopo di garanzia non assurga, in concreto, a causa del contratto, il che può ritenersi qualora risulti, da dati sintomatici ed obiettivi, che la vendita, nel quadro del rapporto volto a fornire liquidità all'impresa alienante, sia stata utilizzata solo per rafforzare la posizione del creditore-finanziatore, abusando della debolezza del debitore”.
D'altronde, l'evoluzione giuridica in tema di patto commissorio si è mossa di pari passo con gli studi sulla causa del contratto, arrivando ad una visione comune, in base alla quale la validità o meno di un negozio giuridico andrebbe vista in concreto e caso per caso, senza alcuna valutazione pregiudiziale e formale: se il patto commissorio va visto in concreto, a fortiori , la causa negoziale voluta dalle parti andrà vista in concreto.
In particolare, a proposito della tesi della causa in concreto è stato, di recente, precisato (Cass. n. 10490 del 8 maggio 2006, reperibile anche su diritto-in-rete.com, 2006, Url: http://www.diritto-in-rete.com/sentenza.asp?id=186) che quest'ultima andrebbe “iscritta nell'orbita della dimensione funzionale dell'atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l'uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”.

- 3. Patto commissorio realizzato con schema risolutivo

Uno dei problemi interpretativi che si sono posti nell'ambito dell'applicazione della disciplina giuridica prevista dal legislatore all'art. 2744 c.c. è quella di capire se il patto commissorio realizzato con schema risolutivo rientrasse o meno nella suddetta norma.
Più chiaramente, la lettera della legge, ex art. 2744 c.c., sembra comminare la nullità del patto commissorio, laddove le parti si accordino (contestualmente o successivamente) nel senso che all'inadempimento del debitore segua l'automatico trasferimento del bene pignorato o ipotecato, ma la suddetta norma è applicabile anche quando si attua immediatamente il trasferimento patrimoniale a favore del creditore con l'accordo (pactum) che in caso di inadempimento il debitore riacquisterà automaticamente il bene? L'art. 2744 c.c. sembra vietare lo schema sospensivo, perchè è vietato accordarsi nel senso che all'inadempimento segue il trasferimento del bene, ma nulla viene detto circa la validità o meno dello schema risolutivo, in cui il bene viene immediatamente trasferito e, a seguito di adempimento, viene “restituito” al debitore.
E' valido, quindi, il patto commissorio realizzato con schema risolutivo?
Secondo una prima interpretazione letterale e rigorosa, il patto commissorio realizzato con schema risolutivo ben potrebbe essere ritenuto valido ed efficace: l'art. 2744 c.c. si riferirebbe ad uno schema sospensivo, con il corollario logico deduttivo che il patto commissorio realizzato con schema risolutivo ben dovrebbe ritenersi ammissibile.
Se il legislatore, d'altronde, avesse voluto estendere l'ambito applicativo dell'art. 2744 c.c., si dice, lo avrebbe fatto espressamente.
In base ad una seconda interpretazione (funzionale), invece, il problema il problema interpretattvio posto andrebbe risolto in termini diametralmente opposti.
Infatti, non bisognerebbe tanto interpretare l'art. 2744 c.c. in modo rigoroso e formale, quanto piuttosto interpretare tale articolo in modo funzionale, ovvero tenendo presente la ratio sottesa a tale istituto: se la ratio è quella di evitare ingiustificati arricchimenti e/o tutelare la par condicio creditorum, allora, in tale prospettiva andrebbe interpretato l'istituto del divieto del patto commissorio; diversamente argomentando, si individuerebbe un significativo vulnus di tutela, difficilmente giustificabile, a vantaggio di un'interpretazione formale priva di un'effettiva portata applicativa, perché facilmente eludibile.
In altri termini, la normativa in questione andrebbe interpretata in senso concreto, tenendo presente anche la ratio sottesa che non può del tutto essere disattesa, tanto più che, è lo stesso legislatore, all'art. 12 delle Disposizioni preliminari al codice civile che impone all'interprete di tenere presente la voluntas legis ovvero la ratio dell'istituto; in questo senso, pertanto, non tenere presente la ratio sottesa, volta indubbiamente a tutelare il debitore e/o i creditori, si tradurrebbe in una violazione di legge, ovvero in un'interpretazione non corretta ed in contrasto con le indicazioni ermeneutiche fornite dallo stesso legislatore.
La stessa giurisprudenza (Cass. n. 10648 del 13 dicembre 1994), poi, sembra optare per questa ricostruzione affermando che “la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, stipulata tra debitore e creditore, la quale risponda all'intento delle parti di costituire una garanzia, con l'attribuzione irrevocabile del bene al creditore solo in caso di inadempienza del debitore, è nulla anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà (con condizione risolutiva), atteso che, pur non integrando direttamente il patto commissorio, previsto dall'art. 2744 c.c., configura mezzo per eludere tale norma imperativa, e, quindi, esprime una causa illecita, che rende applicabile la sanzione dell'art. 1344 c.c.”.
Si tratta, quindi, di notare che non solo l'art. 2744 c.c. andrebbe interpretato in senso funzionale, ma altresì bisognerebbe tener conto dell'art. 1344 c.c., ovvero della frode alla legge, collegandola, inevitabilmente, con il problema della causa illecita in concreto.
Applicando tale ricostruzione, allora, bisognerà verificare caso per caso se lo schema negoziale, ovvero, in particolare, la causa (in concreto) siano idonei a vulnerare l'art. 2744 c.c., perché anche negozi astrattamente leciti possono, se visti in concreto, essere illeciti; infatti, “con riferimento al patto commissorio, posto che qualunque negozio sia posto in essere, anche se astrattamente lecito, nondimeno è colpito da nullità, perché in frode alla legge, quando le parti abbiano voluto conseguire i risultati proibiti dalla norma di cui all'art. 2744 c.c., è nulla la vendita con patto di riscatto con esclusiva finalità di garanzia (Cass. n. 7890 del 28 settembre 1994, in Foro it., 1995, I, 1227.)”.
In definitiva, allora, l'art. 2744 c.c. può essere sia violato direttamente, che indirettamente, attraverso la frode alla legge, ex art. 1344 c.c., laddove “il contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa”.
Proprio il rilievo circa la possibile sussistenza di un vulnus al divieto di patto commissorio realizzato in via indiretta apre la strada alla problematica, complessa, delle cc.dd. alienazioni in garanzia.

4. Il problema delle alienazioni in garanzia

Si è compreso, quindi, che alcuni trasferimenti patrimoniali, comunque, potevano vulnerare lo spirito dell'art. 2744 c.c., indipendentemente dallo schema negoziale adottato perché, in fondo, quello che realmente sembrerebbe assumere un rilievo pregnante sarebbe quello di comprendere la causa in concreto giustificativa del trasferimento patrimoniale, al di là delle vesti negoziali assunte.
Così, le convenzioni attraverso cui il debitore trasferisce un proprio bene al creditore, allo scopo di garantire l'adempimento di un'obbligazione sorta in base ad un diverso rapporto giuridico, con la previsione che, in caso di inadempimento dell'obbligazione, il creditore diventi definitivo proprietario del bene, in realtà, ponendo l'accento sulla causa in concreto, sono alienazioni a scopo di garanzia, perché il creditore si garantisce l'adempimento del debitore attraverso la proprietà di un bene.
L'evidente vantaggio pratico rispetto alla previsione di un diritto reale di garanzia, è quello di non comportare né lo spossessamento del pegno, né la sopportazione delle spese collegate all'accensione di un'ipoteca.
Il problema, allora, sarebbe ancora quello di verificare in concreto la causa del negozio giuridico posto in essere, come confermato dalla giurisprudenza (Cass. n. 1233 del 19 febbraio 1997, in Foro it. 1997, I, 2982.): “il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio, ancorché lecito e quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito; ove, pertanto, venga a mancare la funzione di scambio a parità di condizioni, tipica di ogni contratto di compravendita, costituente elemento indispensabile per la liceità del negozio, si ricade nella causa illecita, quindi sotto la sanzione della nullità, in quanto il negozio concluso costituisce il mezzo per raggiungere il risultato vietato dalla legge”.
Le alienazioni in garanzia, dunque, si pongono come mezzo idoneo a vulnerare l'art. 2744 c.c., operando una violazione indiretta, con la conseguente nullità, ex art. 1344 c.c., nel negozio giuridico così realizzato; se, quindi, vi è un negozio indiretto che viola la normativa sul divieto di patto commissorio vi sarà frode, con conseguente nullità dell'intero contratto, sub specie di causa illecita, ex art. 1344 c.c., mentre se vi è la violazione diretta dell'art. 2744 c.c. sarà nullo il pactum, che, in tali casi, verosimilmente assumerà il significato di clausola.
D'altronde la ratio appare chiara: se la presenza di un accordo commissorio è così significativa da coincidere con la stessa causa del contratto (in frode alla legge), non si potrà che ritenere nullo l'intero contratto, non potendo ritenere valido un negozio con causa illecita, ma se vi è solo una clausola commissoria, dovrà essere ritenuta nulla solo quest'ultima, in un'ottica di tutela effettiva del debitore e di conservazione del negozio giuridico, ex art. 1367 c.c. (si pensi all'ipotesi di un mutuo che presenti una clausola commissoria che è nulla, con conseguente validità del restante contratto a vantaggio del debitore che otterrà in concreto il mutuo, che diversamente - in caso di nullità dell'inero contratto - avrebbe perduto).
Questa interpretazione sembra anche coerente con la lettera della legge, in quanto all'art. 2744 c.c. si parla di nullità del patto, mentre all'art. 1418 c.c. si dice che è nullo il contratto per illiceità della causa, ex art. 1343 c.c., anche laddove è mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa, ex art. 1344 c.c.; id est, se il patto commissorio viene violato in modo diretto, sic et simpliciter, vi è nullità solo di quest'ultimo, ma se il patto commissorio viene violato in modo indiretto (come nell'ipotesi di alienazioni in garanzia) vi è nullità per illiceità della causa.
Se, poi, il bene viene trasferito da un terzo (e non dal debitore) al creditore, comunque, in una logica di interpretazione funzionale e di causa in concreto vi sarà nullità, al di là dell'interpretazione rigorosamente letterale dell'art. 2744 c.c.; se, infatti, l'art. 2744 c.c. va interpretato in senso funzionale e non letterale, allora, de plano, anche se è un terzo a trasferire il bene al creditore, e non il debitore stesso, comunque, vi è nullità diretta (oppure indiretta, sub specie di frode alla legge).
La stessa giurisprudenza (Cass. n. 8624 del 29 agosto 1998, in Foro it. 1999, I, 175.) ritiene che “il divieto del patto commissorio si estende a qualunque negozio attraverso il quale le parti intendono vietare il fine vietato dal legislatore, e quindi opera anche nell'ipotesi di trasferimento del bene al creditore da parte del terzo e non del debitore”.
La stessa logica interpretativa funzionale, poi, dovrebbe essere applicata nell'ipotesi di collegamento negoziale; in particolare, sul punto, la giurisprudenza (Cass. n. 13580 del 21 luglio 2004) ha avuto modo di precisare che “perché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie anche ai fini della nullità dell'intero procedimento negoziale per illiceità del motivo o della causa ai sensi degli artt. 1344 c.c. e 1345 c.c., è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, che il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti, pur se non manifestato in forma espressa, di volere non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il collegamento ed il coordinamento di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, non essendo sufficiente che quel fine sia perseguito da una delle parti all'insaputa e senza la partecipazione dell'altra”.
Parte della giurisprudenza (Cass. 3800/1983.), poi, ha ipotizzato, non del tutto condivisibilmente, una ricostruzione diversa relativa ai negozi collegati, nonché a tutte le alienazioni in garanzia, ponendo l'accento sulla natura simulatoria di tali figure giuridiche.
In particolare, è stato detto, nell'ipotesi in cui vi è un negozio che realizza un'alienazione in garanzia, in verità, vi sarebbe un negozio simulato, che sarebbe quello relativo al mero trasferimento patrimoniale, ed un altro dissimulato, che sarebbe quello effettivo di alienazione in garanzia; il primo sarebbe simulato in quanto non sarebbe una semplice vendita, mancando il prezzo e la causa tipica delle vendita, mentre il secondo sarebbe dissimulato perché le parti vorrebbero far produrre effetto solo a questo negozio (e non anche al primo).
Ne seguirebbe, de plano, dal punto di vista applicativo, che la vendita simulata sarebbe improduttiva di effetti perché negozio non voluto in concreto dalle parti, ex art. 1414 c.c., mentre il negozio dissimulato sarebbe nullo, perché con causa illecita, ex art. 1343 c.c., idonea a vulnerare il divieto di patto commissorio, ex art. 2744 c.c., con il corollario applicativo che, nella sostanza, si sarebbe realizzato un contratto improduttivo di effetti e un negozio giuridico nullo.
Accogliendo tale tesi, allora, il ragionamento da seguire non sarebbe tanto quello della violazione della norma in modo diretto o indiretto, per distinguere tra nullità del patto e nullità del negozio, quanto piuttosto bisognerebbe impostare il discorso alla luce della simulazione giuridica.
Invero, non tutte le alienazioni in garanzia si basano su negozi giuridici simulati, così come non tutti i negozi collegati sono dissimulati, così che bisognerebbe distinguere l'ipotesi di simulazione da quella di negozi giuridici così voluti tale parti.
Vi potrebbe essere il caso in cui non vi è corrispondenza tra voluto (mutuo con patto commissorio) e dichiarato (alienazione in garanzia): secondo i principi della simulazione relativa, il negozio simulato sarebbe inefficace perché non voluto, quello dissimulato perché illecito (in quanto in contrasto con il divieto di patto commissorio); diversamente, vi potrebbe essere anche il caso in cui i due contraenti hanno effettivamente voluto la vendita a scopo di garanzia: si è, quindi, al di fuori dell'ambito della simulazione e si rientra nel negozio in frode alla legge finalizzato ad eludere la norma imperativa di cui all'art. 2744 c.c.
Così, indubbiamente, ad esempio, andrebbe distinta l'ipotesi di vendita fiduciaria a scopo di garanzia e vendita dissimulante un mutuo con patto commissorio; nella prima ipotesi “la proprietà si trasferisce, effettivamente ed immediatamente, al compratore il quale può assumere l'impegno, derivante da accodo interno con efficacia meramente obbligatoria, di ritrasferire il bene al venditore se questi estinguerà il debito garantito entro il tempo previsto, mentre nella seconda le parti, pur dichiarando formalmente di volere comprare e vendere, concordano in concreto che il creditore-compratore diventerà proprietario soltanto se il debitore-venditore non estinguerà il debito nel termine stabilito, così ponendo in essere una vendita sottoposta a condizione sospensiva (Cass. n. 4816 del 13 maggio 1998, in Riv. Notar., 1998, 745.)”.
La vera prova da far valere, in sostanza, sarebbe ancora una volta quella della causa in concreto o, meglio, dello scopo di garanzia, che nel caso di simulazione, ex art. 1417 c.c., comporta l'ammissibilità della prova testimoniale anche inter partes (Cass. n. 7878 del 27 settembre 1994, in Foro it., 1995, I, 1227).
Inoltre, l'accertamento dello scopo di garanzia potrebbe essere evidenziato, valorizzando una serie di indici sintomatici, come la corresponsione di interessi dall'alienante al cessionario, il fatto che il preteso venditore conservi possesso e detenzione del bene alienato (da poter verificare attraverso la visione del pagamento dell'I.C.I., o della riscossione del canone di locazione), la irrisorietà del prezzo pattuito per la vendita (perché il prezzo reale, in fondo, sarebbe quello del mutuo), la corrispondenza tra il prezzo figurante nel contratto di vendita e l'entità di un preesistente debito dell'alienante verso il compratore.

5. Il patto commissorio autonomo

Ulteriore problema interpretativo che la figura del divieto del patto commissorio pone è quella relativa alla sua tassatività o meno; in particolare, la formula utilizzata dal legislatore configura il patto commissorio come patto accessorio ad una garanzia tipica di pegno, ipoteca o anticresi, per cui ci si è chiesti se il divieto sia estensibile anche al patto commissorio autonomo (convenzione svincolata da qualsiasi preesistente e concomitante garanzia tipica) oppure il riferimento fatto dal legislatore al pegno, ipoteca ed anticresi va interpretato in modo tassativo.
E', pertanto, possibile realizzare un patto commissorio autonomo?
Il problema interpretativo posto ha ricadute pratiche di non poco momento, in quanto se si opta per la tesi dell'estensibilità (e non tassatività) ben potranno essere nulle le convenzioni come il sale and lease back (GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2001, 1285), diversamente se si opta per la tesi della tassatività, qualsiasi garanzia autonoma sarà valida.
La tesi della tassatività fa leva, essenzialmente, sul principio si voluit dixit (minus dixit quam voluit), per cui se il legislatore avesse voluto estendere il divieto del patto commissorio a figure autonome (al di là di pegno, ipoteca e anticresi) l'avrebbe detto espressamente, mentre il fatto che, specificatamente, abbia individuato particolari istituti, si dice, starebbe a significare che, in fondo, voleva limitare l'applicabilità di tale divieto; diversamente argomentando, in questa visione prospettica, si correrebbe il rischio di violare la lettera della legge.
Altresì, l'art. 2744 c.c. avrebbe natura eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica, ex art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale, come evidenziato da una certa giurisprudenza (Cass. n. 4930 del 1 aprile 2003) “qualora il lavoratore abbia ceduto, a garanzia di un finanziamento ricevuto, il proprio futuro credito per trattamento di fine rapporto, va escluso che la cessione integri un'ipotesi di frode alla legge, consistente nella violazione del patto commissorio relativo al credito suddetto, essendo legittima cessione del credito anche a fine di garanzia e non essendo estensibile in via analogica, oltre le alienazioni di diritti reali e la costituzione di ipoteca e di pegni anche di crediti, la disciplina di cui all'art. 2744 c.c., costituente norma di natura eccezionale”.
Tuttavia, la tesi della non tassatività ha riscosso maggior successo, divenendo l'impostazione prevalente.
E' stato detto (ANDRIOLI, Divieto del patto commissorio, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma), infatti, che la disciplina del divieto del patto commissorio, in una prospettiva di tutela effettiva e di interpretazione funzionale della normativa de quibus, dovrebbe essere interpretata in modo estensivo, ampliandone l'applicabilità anche a casi non espressamente previsti, come, ad esempio, la previsione non di un trasferimento della proprietà del bene, quanto piuttosto di un diritto reale di godimento (usufrutto, diritto di superficie, enfiteusi, ecc.); in questo senso, allora, il divieto di patto commissorio dovrebbe ritenersi ammissibile anche nelle ipotesi di patto commissorio autonomo, in quanto sussiste la medesima ratio.
In termini più chiari, se sussiste la eadem ratio è necessario applicare la medesima disciplina giuridica, al di là di un'interpretazione rigorosa della lettera della legge; id est, la normativa in questione andrebbe letta in chiave funzionale e non formale.
Anche la giurisprudenza prevalente (Cass. n. 9466 del 19 maggio 2004) sembra optare per questa interpretazione estensiva della normativa in tema di patto commissorio, che, si potrebbe dire, è idoneo ad estendersi a macchia d'olio “atteso che il divieto di patto commissorio, posto dall'art. 2744 c.c., va interpretato non secondo un criterio formalistico e strettamente letterale, ma secondo un criterio ermeneutica e funzionale, finalizzato ad una più efficace tutela del debitore e ad assicurare la par condicio creditorum in tal modo contrastando l'attuazione di strumenti di garanzia diversi da quelli legali, il patto commissorio con la conseguente sanzione di nullità è ravvisabile anche rispetto a più negozi tra loro collegati, qualora scaturisca un assetto di interessi complessivo tale da far ritenere che il meccanismo negoziale attraverso il quale deve compiersi il trasferimento del bene al creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia, a prescindere dalla natura meramente obbligatoria, o traslativa, o reale del contratto, ovvero dal momento temporale in cui l'effetto traslativo sia destinato a verificarsi, nonché dagli strumenti negoziali destinati alla sua attuazione e, persino, dalla identità dei soggetti che abbiano stipulato i negozi collegati, complessi o misti, sempre che tra le diverse pattuizioni sia ravvisabile un rapporto di interdipendenza e le stesse risultino funzionalmente preordinate allo scopo finale di garanzia”.
Accogliendo tale tesi, pertanto, qualsiasi patto commissorio anche autonomo può infliggere un vulnus alla normativa sul patto commissorio, con la conseguenza applicativa di determinarne la nullità.


6. Le tesi giurisprudenziali più recenti

La giurisprudenza degli ultimi anni si è occupata del patto commissorio, con particolare riferimento al suo ambito applicativo, in più occasioni, consolidando orientamenti passati e contribuendo, in modo significativo, a fare chiarezza su questa complessa problematica.
In particolare, la giurisprudenza recente (Cass. n. 1490 del 8 maggio 2006, in altalex.com, 2006, Url: http://www.altalex.com/index.php?idnot=34356, con nota di Bruno, nonche in diritto-in-rete.com, 2006, Url: http://www.diritto-in-rete.com/sentenza.asp?id=186 ) ha accolto la tesi della causa in concreto, entrando in linea con l'impostazione prevalente “la definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall'ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell'autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. 1^, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di Sale & lease back) Sez. 1^, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. 2^, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale "concreta", e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d'altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti.
Causa, dunque, ancora iscritta nell'orbita della dimensione funzionale dell'atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l'uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”.
La ricostruzione della causa, inteso come elemento essenziale del negozio giuridico, in senso concreto ha permesso di ritenere che non potessero esistere forme negoziali sempre lecite ed altre sempre illecite, perché anche il negozio formalmente lecito poteva, in verità, presentare una causa illecita, con conseguente nullità del contratto così determinato; tale impostazione ha avuto ricadute interpretative anche sul patto commissorio, inducendo l'interprete a dover tenere presente se la causa in concreto poteva violare la legge in modo indiretto (tramite frode, ex art. 1344 c.c.) o diretto, ex art. 2744 c.c.
In altri termini, la prospettiva dell'interpretazione funzionale ha travolto anche il divieto di patto commissorio, aumentandone la sua portata applicativa a tutti i casi, relativi a negozi collegati, misti o complessi, che, in qualche modo, potessero rappresentare un'eadem ratio; già, in fondo, era stato detto che “il divieto di patto commissorio, di cui agli artt. 1963 e 2744 c.c., mira a salvaguardare da un lato l'interesse del debitore, sottraendolo alla coazione morale del proprio creditore, dall'altro l'interesse degli altri creditori, i quali verrebbero pregiudicati dalla sottrazione di un bene alla garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c., al di fuori delle cause legittime di prelazione di cui all'art. 2741 c.c., e, pertanto, è estensibile ai negozi con cui le parti , al di fuori dell'anticresi e del pegno o ipoteca, abbiano attribuito al trasferimento della proprietà di un bene una funzione di garanzia del soddisfacimento di una preesistente obbligazione, solo se si tratti di obbligazione dello stesso alienante, non di un terzo (Cass. n. 1787 del 12 febbraio 1993, in Giur. It. 1994, I, 64)”.
Se il fine ultimo di una certa operazione negoziale è quello di vulnerare il patto commissorio, allora, vi sarà la nullità dell'intera operazione negoziale, sub specie di frode alla legge, tanto più che la portata applicativa del divieto di patto commissorio è molto ampia e si estende anche a casi non espressamente previsti dal legislatore (come nel caso di previsione di automatico trasferimento a favore del creditore di un diritto reale di godimento a seguito di inadempimento), in un'ottica ampia di tutela del debitore.


7. Casistica applicativa

Tutte le tesi esposte, nonché le impostazioni teoriche di fondo che le hanno animate, sono confluite in una serie di decisioni di casi pratici che ben possono rappresentare la concretizzazione a valle delle teorie esposte a monte.
Applicando la tesi che opta per un'interpretazione funzionale della normativa sul divieto di patto commissorio, nonché alla luce della posizione della giurisprudenza recente in tema di causa, si può dire che anche il famigerato contratto (socialmente tipico) del sale and lease back può essere ritenuto in concreto lecito, seppur la struttura negoziale sembrerebbe deporre in senso contrario.
Tuttavia, proprio con riferimento a questa figura negoziale socialmente tipica è stato detto (Cass. n. 5438 del 14 marzo 2006, in Guida al Diritto, 2006, 21, 46) che bisognerebbe verificare, comunque, caso per caso, l'assenza di elementi patologici sintomatici della presenza di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto, cioè, ad aggirare fraudolentemente l'art. 2744 c.c., con conseguente nullità per illiceità della causa; gli elementi sintomatici della frode alla legge, in assenza della quale il negozio giuridico sarà pienamente valido ed efficace, sarebbero:
-presenza di una situazione di credito e debito tra la finanziaria (concedente) e l'impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita;
-difficoltà economiche della venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento di una sua condizione di debolezza
-sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente, che confermo il suddetto sospetto.
Tutte le condizioni indicare dovrebbero essere presenti per “fondare ragionevolmente l presunzione che il lease back sia stato impiegato per eludere il divieto di patto commissorio e sia pertanto nullo perché in frode alla legge (Cass. n. 5438 del 14 marzo 2006, già cit )”.
Lo stesso discorso fatto, poi, sarebbe estensibile all'ipotesi di vendita con patto di riscatto o di retrovendita, nel senso che la struttura negoziale scelta dalle parti non sarebbe, ex se, idonea a comminare la nullità per violazione del patto commissorio, ma bisognerebbe verificare, in ogni singola ipotesi, il concreto atteggiarsi del congegno causale; così “la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, anche quando sia previsto il trasferimento effettivo del bene, è nulla se stipulata per causa di garanzia (piuttosto che per una causa di scambio) nell'ambito della quale il versamento del denaro, da parte del compratore, non costituisca pagamento del prezzo ma esecuzione di un mutuo ed il trasferimento del bene serva solo per costituire una posizione di garanzia provvisoria capace di evolversi a seconda che il debitore adempia o non all'obbligo di restituire le somme ricevute, atteso che la predetta vendita, in quanto caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, piuttosto che dalla causa di scambio propria della vendita.
Pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall'art. 2744 c.c., costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime, perciò, una causa illecita che rende applicabile all'intero contratto la sanzione dell'art. 1344 c.c. (Cass. n. 9900 del 20 luglio 2001)”.
Ulteriore problema applicativo che si è posto in tema di divieto di patto commissorio ha riguardato il mandato ad alienare rilasciato dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipula del mutuo.
Il problema si è posto in quanto se il mutuatario concede al mutuante la possibilità di vendere i propri beni, allora, ben vi può essere un patto commissorio, in quanto il mutuante, nella sostanza, ben può trascurare interessi di altri creditori (violando la par condicio creditorum) nonché arricchirsi, in modo ingiustificato, a danno del debitore.
Il problema posto è stato risolto da una parte della giurisprudenza (Cass. n. 13708 del 7 dicembre 1999, in Riv. Notar., 2001, 458.) in modo negativo, nel senso che il mandato ad alienare non individuerebbe un vulnus al divieto di patto commissorio, anche perché non vi sarebbe l'automatico trasferimento del bene in capo al creditore come richiesto dall'art. 2744 c.c. ai fini della sua applicabilità, ma il trasferimento del diritto ad alienare un bene.
Secondo altra parte della giurisprudenza (Cass. n. 6112 del 1 giugno 1993, in Riv. Dir. Comm., 1994, II, 135), al contrario, il problema posto andrebbe risolto in termini positivi; infatti “il divieto di patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c. si estende a qualsiasi negozio, quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per raggiungere il risultato concreto, vietato dall'ordinamento giuridico, dell'illecita coercizione del debitore da parte del creditore. Pertanto, anche una procura a vendere un immobile rilasciata dal mutuatario al mutuante contestualmente alla stipulazione di un mutuo può integrare un patto commissorio vietato, sempre che essa sia funzionalmente connessa con il mutuo, nel senso che la mancata restituzione della somma mutuata determini la vendita del bene e l'acquisizione del corrispettivo al creditore”.
Accogliendo i principi volti ad interpretare la normativa de quibus in modo funzionale e non letterale, allora, anche il contratto preliminare di compravendita potrebbe dissimulare un mutuo con patto commissorio, anche se non sia previsto il passaggio immediato del possesso del bene promesso in vendita “qualora la promessa di vendita garantisca la restituzione, entro un certo termine, della somma precedentemente o coevemente mutuata dal promittente compratore, sempre che risulti provato il nesso di strumentalità tra i due negozi (Cass. n. 11924 del 23 ottobre 1999, in Giur. It., 2000, 1589.)”; mutatis mutandis, il discorso è estensibile anche al contratto preliminare di compravendita con patto di riscatto, che potrebbe pur sempre celare un mutuo con patto commissorio, nullo per frode alla legge (Cass. n. 10749 del 19 settembre 1992, in Giust. It., 1993, I, 3055).


La causa del contratto deve essere verificata in concreto: se difetta, il contratto può essere dichiarato nullo, nonostante sia inquadrabile in uno dei tipi previsti dalla legge.

Suprema Corte di Cassazione
Sezione III Civile
Sentenza 8 maggio 2006, n. 10490


(Presidente R. Preden, Relatore G. Travaglino)
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato il 31 marzo 1994 N.U. evocò in giudizio dinanzi al tribunale di Milano la S.p.a. GE. in liquidazione, esponendo:
- di aver stipulato con la convenuta, in data 20.2.1989, nella qualità di amministratore della s.a.s. "B.", un primo contratto di consulenza (avente ad oggetto la valutazione di progetti industriali e di acquisizione di azienda), cui era aveva fatto seguito una seconda convenzione negoziale, sempre conclusa con la GE. in data 3.7.1992, con la quale gli veniva riconosciuto, per dette prestazioni, un compenso annuo di L. 240.000.000;
- di essere stato inserito, nell'ambito di tale incarico, tra i componenti degli organi di amministrazione di alcune società facenti capo alla GE.;
- di avere emesso, il 31.10.1992, una fattura per l'importo di L. 140.000.000 relativo al periodo aprile 1992 - febbraio 1993;
- di non aver ricevuto il saldo delle proprie competenze da parte della convenuta che, con lettera del 21.1.1993, aveva invece contestato l'esecuzione delle prestazioni, mentre egli si era reso nelle more cessionario dalla B. dei crediti sopra indicati.
Nel costituirsi in giudizio, la società convenuta eccepì, tra l'altro, che tutte le attività svolte dal N., sì come descritte nell'atto di citazione, erano da ritenersi tout court assorbite nei compiti a lui spettanti in relazione alle cariche ricoperte nei consigli di amministrazione delle società a lei collegate, rilevando altresì che la "B." non aveva mai svolto alcuna reale attività, essendo viceversa un mero schermo societario fittiziamente creato per eludere norme fiscali e contributive.
Il tribunale, ritenuto che il contratto fosse stato stipulato, in realtà, direttamente tra la società convenuta ed il N., e rilevato che nessuna oggettiva diversità era dato rinvenire tra le prestazioni rese da quest'ultimo in esecuzione del predetto contratto e i compiti da lui svolti nella veste di componente del consiglio di amministrazione della GE. (identici essendo l'oggetto sociale di quest'ultima e l'oggetto del contratto di consulenza stipulato con il N.), rigettò la domanda, ritenendo nullo il duplice negozio di consulenza per difetto di causa.
Il gravame proposto dal N. avverso tale pronuncia venne rigettato dalla Corte di appello di Milano, che, per quanto ancora di rilievo in sede di giudizio di legittimità, ebbe ad osservare:
- che, pur vera la affermazione dell'appellante secondo cui i due contratti stipulati con la GE. costituivano "l'uno la prosecuzione dell'altro", elementi fattuali inconfutabili (tra i quali, l'accettazione della proposta contrattuale da parte del N. spedita ad un indirizzo diverso dalla sede sociale della B. e il tenore letterale della proposta stessa, ove il N. in prima persona scriveva: "per la collaborazione ... mi riconoscerete un compenso ... comprensivo delle spese da me sostenute") rendevano evidente come proprio l'appellante fosse il soggetto che, direttamente e personalmente, assumeva le obbligazioni derivanti dal contratto;
- che, comunque, nel corso del giudizio, non era mai stata contestata l'osservazione, svolta dal tribunale, secondo cui le prestazioni oggetto del contratto erano state opera esclusiva del N. e non di altri soggetti della s.a.s. B. (società che, d'altronde, risultava costituita soltanto da membri della famiglia di, quest'ultimo), di talchè, al di là della formale intestazione del contratto del 3.7.1992, l'effettivo contraente era da considerarsi proprio N.U.;
- che, per le ragioni esposte dallo stesso N., il secondo contratto costituiva la prosecuzione del precedente accordo negoziale stipulato il 20.2.1989, accordo da ritenersi a sua volta concluso personalmente dall'appellante e, di conseguenza, soggettivamente simulato;
- che le attività di prestazione contemplate nei due contratti non apparivano sostanzialmente diverse da quelle svolte dal N. nella qualità di amministratore presso le società del gruppo Gerolmich, sicchè, dalla identità di oggetto tra attività di amministratore ed attività di consulenza, discendeva la nullità del contratto "per mancanza di giustificazione concreta".
Per la cassazione della sentenza della corte d'appello milanese ricorre oggi dinanzi a questa Corte N.U..
Resiste con controricorso la GE. Le parti hanno entrambe depositato tempestive memorie.


Motivi della decisione

Il ricorso, articolato in sei motivi di doglianza, è infondato e va, pertanto, rigettato.
Con il primo motivo, si lamenta violazione ed errata applicazione dell'art. 102 c.p.c. - mancata integrazione del contraddittorio nella pronuncia di simulazione soggettiva.
Il motivo è destituito di giuridico fondamento.
Difatti, secondo la prevalente (anche se non unanime) giurisprudenza di questa Corte di legittimità, la struttura litisconsortile del procedimento di accertamento della fattispecie della simulazione (assoluta o relativa) è a dirsi necessaria soltanto nelle ipotesi in cui detto accertamento abbia a realizzarsi in via principale, e non anche (come nella specie) incidenter tantum, nell'ambito di altro e diverso procedimento (nella specie, di accertamento della nullità di un contratto per impossibilità giuridica dell'oggetto ovvero, più correttamente, per difetto di giustificazione causale concreta dell'atto): in tali sensi, si sono, difatti, espresse le sentenze n. 3727 del 2003, 10841 del 2000, 6214 del 1998 di questa Corte, ed a questa giurisprudenza il collegio ritiene di aderire.
Con il secondo motivo è lamentata la violazione ed errata applicazione degli artt. 1417, 2122, 2729 c.c., sulla prova della simulazione.
Il motivo, prima ancora che privo di pregio giuridico nel merito (esistendo in atti, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la prova documentale della simulazione relativa soggettiva, costituita dalla dichiarazione unilaterale del N., di cui è cenno in narrativa, che, al di là della sua natura e funzione tipica di elemento della fattispecie contrattuale conclusasi con la GE., integra altresì gli estremi del negozio unilaterale di accertamento implicito della consumata interposizione fittizia) deve ritenersi inammissibile in rito.
La (astratta) possibilità di un suo accoglimento, difatti, si infrange in limine contro il consolidato principio, a più riprese affermato da questa Corte, della autosufficienza del ricorso, che deve, come noto, contenere tutti gli elementi utili a valutare il contenuto e la fondatezza dei rilievi mossi alla pronuncia di merito impugnata: ebbene, a fronte della specifica affermazione che si legge in sentenza (folio 6), secondo la quale "in causa non è stata poi contestata l'affermazione fatta dal tribunale che le prestazioni oggetto del contratto siano state svolte esclusivamente dall'appellante e non da altri soggetti della "B.", sarebbe stato preciso onere del ricorrente riprodurre, in parte qua, gli atti difensivi dei precedenti gradi di giudizio funzionali alla dimostrazione che tale questione era, viceversa, stata puntualmente e tempestivamente sollevata in quella sede. La totale assenza, in seno all'odierno ricorso, del benchè minimo cenno a tali atti processuali ha, come inevitabile conseguenza, la declaratoria di inammissibilità del motivo.
Con il terzo motivo, il ricorrente si duole della violazione ed errata applicazione degli artt. 1312, 2331, 2359 c.c. - carenza di motivazione sull'identità fra la consulenza a GE. e le cariche nelle società del gruppo.
Con il quarto motivo, si lamenta, ancora, il vizio di carente e contraddittoria motivazione circa la gratuità dell'incarico all'ing. N..
I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, attesane la intrinseca connessione, sono infondati.
Essi ripropongono, sotto le vesti del difetto di motivazione, questioni di fatto e di interpretazione contrattuale istituzionalmente devolute, in via esclusiva, al giudice del merito.
Ma il procedimento ermeneutico adottato dai giudici milanesi con riferimento al contenuto del complesso tessuto negoziale per il quale è processo, alla luce di una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice, si sottrae a qualsivoglia sindacato di legittimità che, come noto, non può investire il risultato interpretativo in sè, che appartiene all'ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, ma esclusivamente il rispetto dei canoni legali di ermeneutica e la coerenza e logicità della motivazione addotta (così, tra le tante, di recente, Cass. n. 2074/2002), canoni, nella specie, ampiamente rispettati: l'indagine sul contenuto, la portata, il significato delle convenzioni negoziale intercorse tra le parti, risulta, difatti, perfettamente conforme a diritto, e la critica della ricostruzione della volontà negoziale sì come operata, nella specie, dal giudice di merito si traduce, in realtà, nella mera prospettazione di una diversa (e più gradita) valuta-zione degli stessi elementi di fatto da quegli esaminati.
Con il quinto motivo viene contestato il vizio di violazione ed errata applicazione dell'art. 1418 c.c.. per essere stata predicata la fattispecie della nullità "sopravvenuta" - in alternativa, la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., ed omessa motivazione in relazione alla preesistenza delle cariche amministrative in capo al ricorrente.
Osserva, in particolare, il ricorrente che, a suo avviso, l'espressione adottata dal giudice milanese ("mancanza di giustificazione concreta del contratto") andava piuttosto intesa nel senso che, a mancare (ovvero a risultare impossibile), fosse in realtà l'oggetto del contratto.
Il motivo è destituito di giuridico fondamento.
Tanto il primo quanto il secondo giudice hanno, difatti, rettamente predicato la nullità della doppia vicenda negoziale collegata sotto il profilo dei difetto causale (così il tribunale milanese), ovvero della mancanza di giustificazione concreta del contratto consuqenziale alla luce della sostanziale identità delle prestazioni svolte dal N. una volta nella qualità di amministratore della società, l'altra in quella di consulente esterno ad essa (così la Corte d'appello).
L'affermazione, corretta in punto di diritto, necessiti, peraltro, di alcune puntualizzazioni, avendo la parte ricorrente invocato, nella specie, una diversa eziogenesi della nullità negoziale - conseguente, a suo dire, ad una pretesa "impossibilità dell'oggetto" -, atteso che, a suo dire, il tradizionale concetto di causa intesa come "schema economico-giuridico" posto in essere dalle parti non consentiva di affermare che il negozio stipulato tra le parti ne fosse privo, corrispondendo esso allo schema tipico delineato dall'art. 2222 c.c..
Va preliminarmente escluso che la nullità della convenzione negoziale in parola derivi dalla pretesa impossibilità dell'oggetto del contratto, così come opinato dal ricorrente.
E' noto come la dottrina manualistica sia solita distinguere, quanto all'oggetto della prestazione dedotta in obbligazione, tra impossibilità fisica e giuridica, definendo fisica la impossibilità derivante da prestazione impossibilis in rerum natura (quale la traditio di una cosa distrutta), giuridica quella che, pur non consistendo di per sè in un illecito (ciò che distingue la prestazione ad oggetto impossibile da quella ad oggetto illecito, come la vendita di banconote contraffatte), è purtuttavia inattuabile in conseguenza di un divieto normativo (quale quello di edificazione violando le distanze legali).
E' palese come, nel caso di specie, non ricorra nessuna delle così descritte fattispecie di impossibilità, trattandosi di prestazione (attività di consulenza) possibile tanto nella sua fisicità che sotto il profilo della conformità a norme di diritto, di talchè l'assunto difensivo risulta, in parte qua, infondato.
Merita ulteriore considerazione, invece, la questione, del pari sollevata dal ricorrente, della causa del negozio giuridico stipulato tra le parti.
E' innegabile che, intesa nel comune significato di "funzione economico sociale" del contratto - secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo "astratto" -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittimamente dirsi "privo di causa", corrispondendo esso, addirittura, ad uno schema legale tipico, quello disegnato dall'art. 2222 c.c..
Ma, a giudizio di questo collegio, la nozione di causa così delineata non corrisponde, nella specie (così come in via di principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione della più recente dottrina, deve ritenersi concetto correttamente predicabile con riferimento al profilo oggettivo della struttura contrattuale.
E' opinione corrente quella secondo cui la prima elaborazione del concetto di causa (sostanzialmente estranea all'esperienza romana come elemento costitutivo del negozio, che doveva corrispondere essenzialmente a "modelli" formali) sia stata il frutto della riflessione dei giuristi d'oltralpe che, tra il 1625 ed il 1699, distinguendo per la prima volta sul piano dogmatico i contratti commutativi dalle donazioni, individueranno nell'obbligazione di una parte verso l'altra il fondamento della teoria causale (e di qui, l'origine storica della perdurante difficoltà a superare la dicotomia contratto di scambio-liberalità donativa). Gli stessirapporti tra la causa e gli altri elementi del contratto, apparentemente indiscussi nei relativi connotati di alterità, paiono, nel progressivo dipanarsi del concetto di causa negotii, talvolta sfumare in zone di confine più opache (si pensi alla relazione causa/volontà nei negozi di liberalità; a quella causa/forma ed all'avvicinamento delle due categorie concettuali verificabile nei negozi astratti; a quella causa/oggetto, con le possibili confusioni a seconda della nozione che, di entrambe le categorie giuridiche, ci si risolva di volta in volta ad adottare, oggetto del contratto essendo tanto la rappresentazione ideale di una res dedotta in obbligazione, quanto la res stessa, causa risultando la funzione dello scambio in relazione proprio a quell'oggetto).
Tutte le possibili definizioni di causa succedutesi nel tempo (che un celebre civilista degli anni '40 non esita a definire "oggetto molto vago e misterioso") hanno visto la dottrina italiana in permanente disaccordo (mentre negli altri paesi il dibattito è da tempo sopito), discorrendosi, di volta in volta, di scopo della parte o motivo ultimo (la c.d. teoria soggettiva, ormai adottata dalla moderna dottrina francese, che parla di causa come But); di teoria della controprestazione o teoria oggettiva classica (che sovrappone, del tutto incondivisibilmente, il concetto di causa del contratto con quello di causa/fonte dell'obbligazione); di funzione giuridica ovvero di funzione tipica (rispettivamente intese in guisa di sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto, ovvero di identificazione del tipo negoziale - che consente ad alcuni autori di predicare la sostanziale validità del negozio simulato sostenendone la presenza di una causa, intesa come "tipo" negoziale astratto, sia pur fittizio, quale una donazione, una compravendita, ecc. -); di funzione economico-sociale, infine, cara alla c.d. teoria oggettiva, formalmente accolta dal codice del 42, del tutto svincolata dagli scopi delle parti all'esito di un processo di astrazione da essi (per tacere delle teorie anticausalistiche, di derivazione tedesca, con identificazione della causa nell'oggetto o nel contenuto - Inhalt - del contratto, non indicando il codice tedesco la causa tra gli elementi costitutivi del contratto).
La definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall'ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell'autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. 1^, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di Sale & lease back) Sez. 1^, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. 2^, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale "concreta", e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d'altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell'orbita della dimensione funzionale dell'atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l'uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale.
Così rottamente intesa la nozione di causa del negozio, appare allora evidente come, nel caso che ci occupa, sia proprio il difetto di causa a viziare irrimediabilmente di nullità il contratto di consulenza, intesa per causa lo scambio di quella ben identificata attività consulenziale, già simmetricamente e specularmene svolta in adempimento dei propri doveri di amministratore, con il compenso preteso dal N..
Con il sesto nativo, infine, il ricorrente si duole infine di una pretesa carenza e contraddittorietà di motivazione in punto di negazione del corrispettivo consulenziale anche per 11 periodo non coincidente con la carica amministrativa.
Il motivo è del tutto inammissibile, ponendo, da un canto, questioni affatto nuove rispetto a quelle affrontate e decise dalla corte meneghina in sentenza, difettando, dall'altro, del già sopra ricordato requisito della autosufficienza, poichè manca del tutto la pur necessaria trascrizione, in parte qua, dei passi salienti e rilevanti dei relativi atti scritti.
Il ricorso è, pertanto, rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che si liquidano in complessivi Euro 7.100,00 di cui 100,00 per spese generali.
Così deciso in Roma, il 25 gennaio 2006.
Depositato in Cancelleria il 8 maggio 2006.

Il contratto di sale and lease-back configura un'operazione negoziale complessa - consistente nell'alienazione, da parte di un imprenditore, di un proprio bene strumentale, la cui disponibilità egli mantiene in forza di un connesso rapporto di leasing - che non può ritenersi necessariamente preordinata alla finalità di finanziamento con fraudolenta elusione del divieto di patto commissorio posto dall'art. 2744 c.c.

Cassazione sezione tributaria Sentenza 29/03/2006, n. 7296.


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- L'Ufficio Imposte Dirette di Gorizia accertò maggiori redditi ai fini IRPEF ed ILOR a carico della Fondisonzo S.p.A. per gli anni 1983-1986. I relativi avvisi di accertamento vennero impugnati dalla società contribuente dinanzi alla Commissione tributaria Provinciale di Gorizia, che accolse parzialmente i ricorsi. L'Ufficio propose appello solamente sul punto relativo alla deducibilità dei canoni relativi ad una operazione di lease back, operazione ritenuta dal primo giudice del tutto assimilabile, ai finì tributar!, ad una normale operazione di leasing.
Il gravame venne accolto dalla Commissione tributaria regionale di Trieste. Si legge nella sentenza di secondo grado che, nel contratto atipico di lease back, «l'interesse dell'imprenditore (...) non è quello di ottenere un bene strumentale, ma quello di ottenere denaro da utilizzare per la gestione economico finanziaria, senza nel contempo privarsi del bene», cosicché l'operazione stessa sarebbe assimilabile, anche ai fini tributari, ad un finanziamento, nel quale il trasferimento del bene dall'utilizzatore-venditore al contraente assume «funzione esclusiva di garanzia di un prestito».
2.- Contro tale sentenza la società Fondisonzo propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi.
L'Amministrazione finanziaria non si è costituita.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con il primo motivo la società ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 67 del d.P.R. n. 917 del 1986 e degli artt. 1322 e 2744 c.c, si duole dell'erronea qualificazione giuridica del contratto, in quanto assimilato dal giudice di merito ad un contratto dì finanziamento con contestuale trasferimento di un bene a fini di garanzia, piuttosto che ad una vera e propria operazione di leasing.
Con il secondo motivo lamenta, con riferimento all'art. 360, n. 5, c.p.c, l'inadeguatezza del percorso motivazionale attraverso il quale il giudice giunge in sostanza ad affermare che il contratto di lease back di cui si tratta sarebbe un negozio nullo per illiceità della causa, atteso che l'Amministrazione- su cui gravava il relativo onere probatorio - non aveva in alcun modo provato che si trattasse di un contratto in frode alla legge.
1.2.- I due motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono fondati.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte - dalla quale il collegio non ravvisa ragioni per discostarsi -il contratto di sale and lease-back configura un'operazione negoziale complessa - consistente nell'alienazione, da parte dì un imprenditore, di un proprio bene strumentale, la cui disponibilità egli mantiene in forza di un connesso rapporto di leasing -che non può ritenersi necessariamente preordinata, come il giudice di merito mostra di ritenere, alla finalità di finanziamento con fraudolenta elusione del divieto di patto commissorio posto dall'art. 2744 e.e, salvo che lo scopo di garanzia non assurga, in concreto, a causa del contratto, il che può ritenersi qualora risulti, da dati sintomatici ed obiettivi, che la vendita, nel quadro del rapporto volto a fornire liquidità all'impresa alienante, sia stata utilizzata solo per rafforzare la posizione del creditore-finanziatore, abusando della debolezza del debitore (Cass. 1273/05, 15178/04, 13580/04, 9944/00).
2.- La sentenza impugnata - fondata sull'erroneo assunto che nel contratto di lease-back il trasferimento del bene assuma per definizione una funzione esclusiva di garanzia di un prestito - va pertanto cassata, con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Friuli-Venezia Giulia, che dovrà accertare se sussìstano, in concreto, dati sintomatici ed obiettivi dai quali risulti che la funzione di garanzia costituisca, nel caso di specie, causa esclusiva o prevalente della intervenuta cessione del bene oggetto del contratto di leasing.
Il giudice di rinvio provvedere altresì sulle spese del presente procedimento.
P Q M
la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Friuli-Venezia Giulia.
Così deciso nella camera di consiglio della Sezione tributaria il 1° febbraio 2006
[…omissis]


Redazione
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