Convertito in legge il decreto Bersani-bis - cancellazione ipoteca - estinzione anticipata e portabilità mutui
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Articolo del 17/04/2007 Autore Dott.ssa Vanessa Fedeli Altri articoli dell'autore


CONVERTITO IN LEGGE IL DECRETO BERSANI-BIS
(Legge 2 aprile 2007 n. 40)

•  CANCELLAZIONE DELL'IPOTECA SENZA NOTAIO

L'art. 6 del decreto legge riguardante la cancellazione dell'ipoteca è stato soppresso ed al suo posto sono stati introdotti i commi da 8 -sexies a 8 -quaterdecies all'art. 13.

Significativa è la nuova collocazione della norma de quo, la quale dal capo relativo alla tutela dei consumatori è stata inserita nel capo relativo allo sviluppo imprenditoriale e la promozione della concorrenza. Ne consegue che tale previsione va intesa non più solo a tutela dei consumatori, ma di ogni mutuatario.

Cosa dispone la nuova disciplina in sintesi:

- ambito soggettivo di applicazione : essa si applica nei casi in cui il mutuante sia un soggetto che esercita attività bancaria o finanziaria, nonché ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti; tale disciplina non è applicabile dunque nei casi in cui il creditore sia una persona fisica oppure una persona giuridica o un ente non lucrativo che non svolgono attività bancaria o finanziaria. Dal lato del debitore, invece non è prevista alcuna distinzione, tanto che, anche la nuova collocazione della norma (come sopra accennato) è espressione della volontà legislativa di estendere l'ambito applicativo della disciplina de quo a tutti i mutui, da chiunque contratti.

- ambito oggettivo di applicazione : la norma parla di “mutui” quando il creditore è esercente attività bancaria o finanziaria e più genericamente di “finanziamenti” nel caso di enti di previdenza. Tale distinzione non ha ragione giustificatrice, tanto da poter essere oggetto di giudizio di incostituzionalità. Pertanto occorre interpretare la volontà del legislatore in senso conservativo:

° o la nuova disciplina si applica solo ai mutui in entrambi i casi, senza fare distinzioni in base alla qualifica del creditore,

° oppure essa si applica a tutti i tipi di finanziamento , ma sempre in entrambe le ipotesi previste dalla legge.

L'orientamento che prevale sembra essere quello restrittivo dell'applicabilità della nuova disciplina solo alle ipoteche a garanzia di contratti di mutuo.

Da rilevare poi che la nuova disciplina sulla semplificazione delle cancellazioni ipotecarie è applicabile solo nei casi di estinzione totale dell'obbligazione garantita (compresi gli oneri accessori, quali interessi, spese, ecc.), non nei casi di estinzione parziale.

E' espressamente prevista l'applicabilità delle nuove norme anche ai mutui già estinti prima dell'entrata in vigore della legge di conversione.

- modalità di applicazione : l'ipoteca si estingue AUTOMATICAMENTE all'estinzione dell'obbligazione garantita (=del mutuo). Trattasi di una causa di estinzione dell'ipoteca ulteriore e diversa rispetto a quelle previste dal codice civile. Infatti, nei trenta giorni successivi all'estinzione dell'obbligazione l'ipoteca va in uno stato di “stand by”, si ha una sorta di ipoteca quiescente, nel senso che essa si estinguerà solo se in tale periodo di tempo il creditore non comunica alla conservatoria un giustificato motivo ostativo. Quindi per la estinzione automatica dell'ipoteca devono ricorrere due presupposti: l'estinzione dell'obbligazione + il decorso dei trenta giorni dalla predetta estinzione senza che il debitore abbia inviato dichiarazione contraria alla conservatoria. Trattasi quindi di una fattispecie complessa.

Le singole fasi del procedimento previsto dalla Legge n. 40/07

1) Il creditore deve:

° rilasciare al debitore la quietanza attestante la data di estinzione dell'obbligazione (da tale data decorrono i trenta giorni per l'estinzione “automatica” dell'ipoteca);

° trasmettere all'ufficio del territorio, entro 30 gg. dall'estinzione dell'obbligazione, la relativa comunicazione. Tutto ciò SENZA ALCUN ONERE PER IL DEBITORE.

Occorre in proposito fare alcune precisazioni:

- le citate comunicazioni non richiedono l'autentica notarile;

- le disposizioni in esame non possono essere applicate immediatamente, poiché il legislatore ha previsto che l'Agenzia del Territorio dovrà determinare le modalità della trasmissione della comunicazione da parte delle banche dell'avvenuta estinzione (tale determinazione dovrà essere effettuata entro 60 giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione).

- non è prevista alcuna sanzione specifica a carico del creditore che non osservi i sopra citati obblighi di comunicazione, per cui l'unica tutela possibile per il debitore, in tal caso, resta quella di agire per la responsabilità civile del mutuante per eventuali danni derivanti dal ritardo nella cancellazione dell'ipoteca.

2) MOTIVO OSTATIVO: se ricorre giustificato motivo, il creditore, nello stesso termine di 30 giorni dalla data in cui l'obbligazione doveva essere estinta (la norma dice dalla scadenza dell'obbligazione) potrà inviare una comunicazione in tal senso alla conservatoria, la quale, entro il giorno successivo al ricevimento della stessa, procede ad annotarla a margine dell'iscrizione ipotecaria.

3) Se la conservatoria non riceve la dichiarazione ostativa di cui sopra, ma riceve solo la comunicazione di avvenuta estinzione dell'obbligazione, il conservatore procede D'UFFICIO alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno successivo (naturalmente decorsi i trenta giorni).

- per quanto riguarda i mutui già estinti prima dell'entrata in vigore della legge di conversione, i termini non decorrono dall'estinzione dell'obbligazione, ma dalla richiesta di quietanza al creditore da parte del debitore.

2) ESTINZIONE ANTICIPATA DEL MUTUO, ELIMINAZIONE DELLE PENALI (ART. 7)

L'art. 7 d.l., convertito in L. 40/07, rubricato “estinzione anticipata dei mutui immobiliari - divieto di clausole penali”, sancisce la nullità di ogni patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, ivi incluse le clausole penali, con cui si convenga che il mutuatario che voglia estinguere anticipatamente il mutuo sia tenuto ad una determinata prestazione a favore del mutuante.

La legge di conversione del d.l. 7/07 ha parzialmente modificato tale articolo, ampliandone l'ambito oggettivo e soggettivo.

Infatti, mentre l'art.7 del decreto legge si applicava solo ai mutui concessi per l'acquisto della prima casa, la legge di conversione sancisce la nullità delle clausole penali in relazione ai mutui “per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte di persone fisiche”.

Inoltre, dal punto di vista soggettivo, sono state eliminate le parole “banca mutuante” e sostituite con il termine generico di “soggetto mutuante”, rendendo pertanto applicabile la norma in esame a tutti i mutui da chiunque concessi per le finalità di cui sopra.

Eventuali clausole in contrasto con tali nuove disposizioni sono nulle di diritto e non comportano la nullità dell'intero contratto di mutuo.

La disciplina in esame si applica solo ai contratti di mutuo stipulati a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legge (2 febbraio 2007).

Per quanto riguarda i contratti di mutuo stipulati anteriormente alla predetta data, l'ABI e le associazioni dei consumatori più rappresentative a livello nazionale dovranno, entro il 2 maggio 2007, definire le regole per la riconduzione ad equità dei vecchi mutui, determinando la misura massima dell'importo della penale dovuta in caso di estinzione anticipata o parziale del mutuo. In caso di mancato raggiungimento dell'accordo, la misura della penale sarà stabilita dalla Banca d'Italia, entro 30 giorni.

Il debitore potrà chiedere la riduzione della penale prevista nel proprio contratto di mutuo ed il mutuante non potrà rifiutare la rinegoziazione.

•  PORTABILITA' DEL MUTUO – SURROGAZIONE (art. 8)

L'art. 8 della L. 40/07 consente al debitore di “trasferire” il mutuo, l'apertura di credito o altri finanziamenti contratti con una banca, un istituto finanziario o un ente previdenziale ad altri intermediari bancari e finanziari o enti previdenziali.

Tale “trasferimento” in concreto si attua mediante un atto di surrogazione per volontà del debitore ex art. 1202 c.c.; il legislatore ha espressamente specificato che a tal fine non osta la non esigibilità del credito.

Viene sancita la nullità di ogni patto, anche posteriore, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio o la facoltà di surrogazione. Tuttavia, la nullità del patto non comporta la nullità del contratto.

L'atto di surrogazione deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata; la surrogazione deve poi essere annotata nei registri immobiliari a cura del conservatore, senza formalità, ma occorre allegare copia autentica dell'atto di surrogazione.

Per effetto della surrogazione, il mutuante surrogato (cioè la nuova banca) subentra nelle garanzie accessorie, reali e personali, al credito surrogato.

Dal punto di vista fiscale, la legge di conversione ha eliminato il riferimento ai benefici previsti per l'acquisto della prima casa, disponendo che la surrogazione de quo non comporta per il debitore-mutuatario la perdita dei benefici fiscali, qualunque essi siano.

Infine, la legge di conversione all'art. 8 comma 4 bis ha previsto che all'operazione di surrogazione non si applica né l'imposta sostitutiva di cui all'art. 17 D.P.R. 601/1973, né le imposte di cui all'art. 15 dello stesso decreto. Pertanto, l'atto di surroga è esente da imposte.

Dott.ssa Vanessa Fedeli

Avv. Annamaria Martinelli


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