Risparmiatori e intermediari finanziari - bonds argentini (1a parte)
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Articolo del 18/02/2007 Autore Avv. Salvatore Magra Altri articoli dell'autore


L'art. 21, TUF disciplina i contratti fra risparmiatori e intermediari finanziari, individuando l'esigenza, per la quale i medesimi devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, in modo da rendere concreto l'interesse dei clienti e quello del benessere dei mercati. Gli intermediari sono tenuti a fornire informazioni ai clienti, in modo tale che i medesimi siano sempre pienamente consapevoli delle implicazioni, collegate alle operazioni, che hanno scelto di effettuare. gli intermediari finanziari devono evitare la presenza di conflitti d'interessi tra i medesimi e i clienti investitori, in modo che la il rapporto con i risparmiatori-clienti, sia sempre improntato al massimo livello d'imparzialità possibile.

Il TUF si propone di tutelare in modo sufficientemente intenso la parte debole del rapporto contrattuale (il cliente), da ipotizzabili comportamenti prevaricatori dell'intermediario; l'art. 23 TUF, mentre impone al risparmiatori, nelle eventuali controversie, di provare il pregiudizio economico subìto, nonché la sua connessione causale con il comportamento dell'intermediario, prescrive ulteriormente l'onere, per l'intermediario medesimo, di fornire la prova di aver utilizzato nell'operazione finanziaria, un livello di diligenza adeguato, tale da prevenire qualsiasi pregiudizio, a carico del risparmiatore.

Il contratto fra risparmiatore e intermediario appare riconducibile allo schema del mandato, avente a oggetto la negoziazione di strumenti finanziari. Peraltro, una significativa differenza, rispetto alla consueta disciplina del contratto di mandato, è rappresentata dal carattere più rigido degli obblighi d'informazione e diligenza, gravanti sugli intermediari, rispetto al parametro della diligenza del mandatario.

Gli intermediari finanziari, come già sopra segnalato, sono tenuti a evitare che le contrattazioni con i risparmiatori avvengano in conflitto d'interessi e, nel caso in cui il medesimo non possa essere evitato, hanno l'obbligo di informare in modo chiaro il cliente, in relazione alla presenza del conflitto.

L'inadempimento degli obblighi, previsti dal TUF, secondo un'opinione, sostenuta da parte della giurisprudenza, comporta violazione di norma imperativa, in quanto posta a tutela, non solo dell'interesse dei singoli risparmiatori, ma anche della stabilità del mercato nel suo complesso. ne discende la nullità del contratto, per violazione di norma imperativa, nullità da definirsi “virtuale”, in quanto non esplicitamente stabilita da un puntuale testo di legge (è operativo il meccanismo, di cui all'art. 1418 c.civ.). proprio l'art. 1418 è una clausola generale, che consente di superare il principio della nullità testuale, il quale implica che la nullità possa applicarsi, solo ove testualmente stabilita dalla legge. Al riguardo, è opportuno ricordare che l'imperatività di una disposizione, spesso, è desumibile dalla presenza di espressioni letterali che, chiaramente, fanno comprendere il carattere inderogabile della disposizione (per es.: ”nonostante patto contrario”), ma, altre volte, l'imperatività medesima può desumersi da una attenta ricognizione degli interessi, che giustificano la presenza della norma nell'ordinamento. E' proprio l'eventuale considerazione dello spessore degli interessi medesimi, che fa propendere l'interprete, per il carattere inderogabile di una certa disposizione.

Varie decisioni della giurisprudenza di merito hanno dato spazio alla configurazione della “nullità virtuale”, nell'ipotesi di violazione degli obblighi informativi, da parte di intermediari finanziari, allorché questi stipulino contratti con risparmiatori. In particolare, si è considerata causa di nullità del contratto l'omessa comunicazione della presenza di un conflitto d'interessi, presente nell'operazione e coinvolgente l'intermediario (cfr. decisione del Tribunale di Venezia, 22 Novembre 2004). Le norme del TUF e del correlativo regolamento di attuazione formano un corpo unico, posto a tutela, non solo degli interessi particolari dei singoli risparmiatori, ma anche il “valore risparmio” nella sua globalità, ai fini di una generale stabilità del mercato. Emerge la tutela d'interessi, esplicitamente considerati dall'art. 47 Cost., in cui assume primaria importanza la tutela del risparmio.

La tesi dell'imperatività delle disposizioni in esame è stata affermata anche da Tribunale Termini Imerese, 7 Marzo 2006 (come anche da Tribunale Treviso, 16 Dicembre 2004, Tribunale Ferrara., 25 febbraio 2005, Tribunale Palermo, 16 marzo 2005, Tribunale Genova, 22 Aprile 2005), la quale ha, più in particolare, osservato che la disciplina, relativa alla costituzione del contratto e quella anteriore alle singole operazioni di investimento sono da considerarsi di natura imperativa (per queste normative si adopera la espressione anglosassone know your customer rule e suability rule).

In alcune recenti prese di posizione la Cassazione (Cass. civ., sezione I, 29 Settembre 2005) ha manifestato un'opinione sfavorevole a un ampliamento eccessivo delle ipotesi di “nullità virtuale”, affermando che le condotte delle parti riguardanti la fase delle trattative e l'esecuzione del contratto vadano considerate estranee alla fattispecie negoziale. Ne discende che l'eventuale illegittimità di tali condotte non comporta nullità del contratto, in assenza di un'esplicita previsione normativa. In altri termini, le regole di comportamento, secondo la Cassazione, non possono avere incidenza su questioni di validità, potendo comportare soltanto un'eventuale responsabilità dell'autore del comportamento illegittimo, per l'inadempimento degli obblighi informativi, con conseguente obbligo di risarcire il danno. Ciò comporta la possibilità di ottenere la risoluzione del contratto, relativo all'ordine di acquisto, in relazione al quale l'intermediario ha violato gli obblighi informativi. Quest'ultima conclusione presuppone di ritenere che la violazione degli obblighi informativi costituisca fonte di responsabilità contrattuale, anche se è altrettanto sostenibile che i medesimi rappresentino un'ipotesi di responsabilità precontrattuale, ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ..

Occorre, per maggior chiarezza, richiamare la distinzione tra regole di validità e quelle di comportamento, le quali si riferiscono ad ambiti diversi, in quanto le prime riguardano la assenza di vizi nell'accordo, le seconde la moralità della contrattazione.

Va, peraltro, rilevato che, se è vero che, in conformità all'impostazione della Cassazione (vedi la sentenza 2005 sopra citata), il difetto d'informazione (la cui adeguatezza andrà modulata, in relazione alle caratteristiche concrete del singolo risparmiatore) nell'intermediazione finanziaria non comporta nullità, ove non incida su elementi costitutivi del contratto, è altrettanto vero che va considerata un'eventuale incidenza (in negativo) del medesimo sulla validità negoziale, nell'ipotesi in cui sia riscontrabile un'incidenza sull'oggetto o sulla natura del contratto.

Va rilevato che, secondo la Cassazione, la violazione degli obblighi informativi, ove accertata, rileverà, ai fini dell'eventuale configurazione di un obbligo risarcitorio, anche qualora il contratto stipulato debba considerarsi valido, come può argomentarsi anche dalla disciplina codicistica del dolo incidente (art. 1440 cod. civ.).

Le disposizioni, contemplate dal regolamento Consob, le quali specificano gli obblighi di diligenza, cui sono tenuti gli intermediari finanziari, sono anch'esse considerate di natura imperativa, al pari di quelle, di cui all'art. 21, TUF.., per il rango degli interessi tutelati.

Secondo altra impostazione, il mancato rispetto dei sopra ricordati obblighi d'informazione, diligenza, etc. produce lo scioglimento (la risoluzione) del contratto. La posizione della banca è posta sullo stesso piano di quella di qualsiasi altro professionista, al quale sia posto un quesito, concernente l'attività, nella quale egli opera, e il medesimo non fornisca una soddisfacente risposta ai quesiti, postigli dal cliente.

Un'altra impostazione propende per la tesi dell'annullabilità del contratto fra risparmiatore e investitore, ove sia ravvisabile un vizio della volontà dell'investitore, per errore o per dolo, a seguito di artifici o raggiri da parte dell'intermediario.

Per la determinazione del risarcimento del danno, di solito, non sorgono problemi, riguardo al danno emergente. Il danno da lucro cessante può essere provato, a condizione che emerga la presenza di un pregiudizio economico, superiore rispetto alla misura degli interessi legali .

Bonds argentini e responsabilità delle banche

I bonds argentini sono titoli di debito pubblico, emessi dalla Repubblica Argentina, per ovviare a una situazione di difficoltà economica. Dall'emissione di tali titoli sono nati consistenti problemi, per i risparmiatori italiani, che hanno investito sui medesimi, in relazione a una deleteria sopravvenuta congiuntura economica, a danno della repubblica argentina.

In una vicenda, vagliata dal Tribunale di Mantova (sentenza 18-3-2004), i risparmiatori attori, in conformità all'impostazione della loro Difesa, sono stati indotti illecitamente dalla Banca a investire i propri risparmi, in obbligazioni argentine. La tesi degli attori è nel senso che la Banca convenuta avrebbe utilizzato degli “artifici” ingannevoli, per convincere i risparmiatori a tentare un investimento sui bonds argentini. In particolare, sarebbe rilevabile l'omissione di essenziali informazioni (che la Banca aveva obbligo di fornire), riguardanti tali titoli, le quali, se puntualmente conosciute dagli investitori, avrebbero comportato l'astensione dei medesimi da un significativo investimento su tali titoli.

Pertanto, riguardo ai contratti di acquisto dei bonds , potrebbe ipotizzarsi un vizio di nullità o di annullabilità, ai sensi dell'art. 1418 c.civ., o ai sensi dell'art. 1427 e 1439, anche in rapporto alla fattispecie del reato di truffa (art. 640 c.civ.).

La tesi della nullità assoluta del contratto (la quale sarebbe “virtuale”, in quanto non espressamente contemplata in alcun testo di legge), concluso dagli investitori con la Banca, la quale agisce da intermediario, è stata criticata, in quanto della medesima patologia del contratto potrebbe giovarsi l'intermediario stesso; per evitare tale inconveniente, si è sostenuta l'idea, per la quale il negozio, sarebbe affetto da una nullità relativa, la quale potrebbe essere fatta valere solo dal cliente dell'intermediario, in contrasto col generale principio civilistico, in conformità al quale la nullità può esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, in quanto il cliente è, manifestamente, il contraente più debole.

Si deve, peraltro, ai fini di una non passiva accettazione di tale opinione, tener conto del fatto che il carattere relativo della nullità del contratto con l'intermediario si presenta in contrasto con la constatazione dell'inevitabile incidenza del singolo negozio all'interno del mercato generale. A ciò deve aggiungersi l'assenza di una specifica previsione legislativa di nullità.

Si consideri, in ogni caso, che la nullità ex art. 1418 c.civ. si riferisce a ipotesi di vizio del regolamento negoziale o del contenuto del contratto. Non si riscontra, invece, alcun riferimento al comportamento delle parti.

Nella vicenda processuale in commento, la Banca ha negato la presenza di un “conflitto d'interessi”, il quale avrebbe spinto la medesima a promuovere un investimento dei propri clienti sui titoli in questione, al fine di addossare ad altri soggetti le conseguenze negative della crisi finanziaria dell'emittente, anche perché i risparmiatori-acquirenti dei bonds non erano sprovveduti risparmiatori, in quanto già in precedenza si erano impegnati in investimenti altamente speculativi.

Nella vicenda, non è stata possibile l'individuazione del funzionario di banca, che, in concreto, sarebbe riuscito a convincere gli attori all'acquisto di bonds argentini.

E' opinabile che il colloquio tra il funzionario di banca e gli attori non sia stato tale, da esercitare un'incidenza significativa, quanto alla decisione dei risparmiatori di acquistare i bonds. Inoltre, attraverso la consulenza tecnica, si è potuto rilevare che il primo ordine di acquisto di titoli, da parte della Banca, è stato evaso, acquistando i medesimi da una società, facente parte del medesimo gruppo, cui la banca aderisce. Pertanto, non è illogico sostenere che, nella specie, sia riscontrabile una situazione di conflitto d'interessi; invece, il Tribunale di Mantova conclude sibillinamente nel senso che, pur sussistendo in astratto il conflitto d'interessi, il medesimo non si è concretizzato (v. anche infra).

La tesi in questione è ulteriormente sostenuta dal Tribunale, osservando come il prezzo, effettivamente praticato dalla Banca agli investitori per l'acquisto dei bonds, sia, oggettivamente, conveniente, in relazione al mercato generale dei medesimi e, pertanto, nessun danno è derivato ai medesimi investitori dalla stipulazione del contratto d'acquisto. L'affermazione è criticabile, ove si esamini la vicenda nel suo complesso, e non circoscrivendo l'indagine al momento dell'acquisto dei titoli. E' innegabile che, a seguito della congiuntura economica sfavorevole dello Stato argentino, è derivato agli acquirenti dei bonds un pregiudizio assai rilevante.

Va rilevato che la vicenda processuale, sopra sommariamente descritta, non è l'unica, che ha formato oggetto di vicende giudiziarie, in quanto a essa sono seguite varie altre controversie, nelle quali dei risparmiatori hanno richiesto cospicui alle Banche, per le conseguenze negative di investimenti su bonds argentini. Nella maggior parte dei casi, le azioni legali, intentate contro gli intermediari, è costruita sulla violazione delle regole di comportamento, indicate negli artt. 21 e sgg. T.U.F. e 26 e sgg. Reg. Consob.

L'art. 28 reg. Consob stabilisce che la Banca deve fornire al cliente un'adeguata informazione, riguardo ai rischi, connessi ai vari tipi di investimento. Si riscontra, nella nostra vicenda, una radicale omissione da parte della Banca, in relazione a tale dovere informativo, in quanto essa non ha fornito sufficienti chiarimenti ai propri clienti.

Il Tribunale di Mantova ha negato la possibilità di configurare una responsabilità per dolo, da parte della Banca convenuta, in quanto non si è pervenuti a una dimostrazione della condotta ingannevole.

Nella sentenza, che ha definito la vicenda processuale in esame, si è rilevato che il conflitto d'interessi, in relazione alla banca, sussiste solo in astratto (vedi anche sopra), quando, invece, l'art. 1394 c.civ.(il quale disciplina il contratto, concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi sol rappresentato, prescrivendo la possibilità di annullamento del medesimo, se il conflitto era riconosciuto o riconoscibile dal terzo) lo richiede in concreto, affinché le prescrizioni, in esso contenute, siano applicabili; non si riscontra, pertanto, una violazione dell'art. 27 reg. Consob, proprio perché non si è concretizzato un conflitto d'interessi.

Peraltro, la banca è stata condannata alla restituzione integrale del prezzo, pagato dai risparmiatori, per l'acquisto dei bonds, in quanto è stata rilevata dal Tribunale di Mantova l'omissione di una completa informazione, sui rischi, che i medesimi risparmiatori correvano, in relazione all'acquisto dei titoli in questione. La Banca sarebbe stata tenuta a fornire le suddette informazioni, in conformità al disposto dell'art. 21 T.U.F, e degli artt. 28-29 Reg. Consob, dai quali emerge in modo chiaro la presenza di un siffatto obbligo d'informazione, il quale è da considerarsi imperativo. Da tale omissione è, pertanto, scaturita la violazione di norme imperative e, quindi, la nullità del contratto d'acquisto dei bonds argentini, per violazione dell'art. 1418 c.civ.. L'imperatività delle sopra citate disposizioni è fatta derivare dal rango primario degli interessi, tutelati dalle medesime (diligenza degli intermediari e tutela dei risparmiatori).

L'art. 29 reg. Consob è costruito, in modo da richiedere “ informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento".

Pertanto, è condivisibile l'impostazione della sentenza del Tribunale di Mantova, laddove ravvisa la violazione della citata disposizione del Reg. Consob, in quanto le informazioni, fornite dalla Banca agli investitori nella nostra vicenda, sono piuttosto generiche.

Va fornita qualche indicazione, relativa all'interpretazione dell'art. 23, u.c. T.U.F., il quale pone a carico a dei soggetti, abilitati alla prestazione dei servizi di investimento, l'onere di provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta, in quanto, su di esso, esistono due possibili esegesi: 1) si può ritenere che la disposizione riproduca il criterio di distribuzione dell'onere probatorio, tipico della responsabilità contrattuale, in conformità al quale il debitore, che non esegua esattamente la prestazione, è tenuto al risarcimento del danno, ove non provi che l'inadempimento, o il ritardo del medesimo, sia derivato da impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile; 2) secondo altra impostazione, la disposizione comporterebbe una vera e propria inversione dell'onere della prova, riguardo alle obbligazioni di mezzi, quali sono quelle degli intermediari, in cui vi è coincidenza fra inadempimento e colpa.

Va osservato che l'art. 23, u.c. T.U.F. dovrebbe essere applicato solo riguardo ai giudizi, derivanti ai clienti dallo svolgimento di servizi di investimento e da servizi accessori. Il livello di diligenza, imposto dalla disposizione adesso ricordata, è quello dell'operatore particolarmente qualificato; occorre ritenere incomba sulla Banca la necessità di dimostrare di aver adempiuto al livello di diligenza richiesto.

Occorre riflettere anche sull'art. 29, Reg. Consob, il quale il quale impone agli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore delle disposizioni circa un'operazione non adeguata, di fornire un soddisfacente livello d0'informazione, relativamente alla mancanza di opportunità dell'investimento.

Nella materia dei bonds argenti, va posta attenzione alla pronunzia delle Sezioni Unite della Cassazione civile, le quali, con sentenza 27 Maggio 2005, n. 11225 hanno fornito alcuni importanti chiarimenti, in relazione alla nota vicenda dei bonds argentini, i quali possono definirsi titoli di debito pubblico, collocati sul mercato dallo Stato argentino.

Un problema affrontato nella sentenza è quello dell'immunità giurisdizionale dello Stato argentino, rispetto ai rapporti giuridici, collegati ai titoli di debito pubblico in parola. Al riguardo, può considerarsi pertinente il richiamo a una regola di diritto internazionale consuetudinario, recepita nel nostro ordinamento, in conformità all'art. 10 Cost., vale a dire il principio, per il quale gli Stati stranieri restano esenti dalla giurisdizione civile italiana solo per quanto attiene gli atti d'imperio, attraverso i quali lo stato esercita le funzioni pubbliche. L'esenzione dalla giurisdizione civile italiana, invece, non si estende alle ipotesi, nelle quali lo Stato estero agisca, alla stregua di un privato cittadino, attraverso atti di mera gestione. In tale senso si è espressa la giurisprudenza dominante (cfr. Cass. SS.UU. n. 2329-1989, 919-1999,531-2000, 17087-2003).

L'esenzione dalla giurisdizione civile italiana riguarda, in altri termini, gli atti di Stati esteri, concernenti l'esercizio del potere sovrano e, pertanto, tali che, ove fosse possibile al Giudice italiano indagare sulla fondatezza della domanda, si produrrebbe un'inevitabile di ingerenza dell medesimo Giudice presso nella sfera di sovranità dello Stato estero. Va aggiunto che le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 5044-2004, con riguardo a una domanda risarcitoria di danni connessi a crimini di guerra, hanno insegnato che lo Stato estero non resta esente dalla giurisdizione civile italiana, nell'ipotesi, in cui l'atto, emanato dallo Stato estero sia lesivo di fondamentali e inviolabili diritti della persona umana.

La questione da affrontare, con riguardo ai bonds argentini, è se l'attività della Repubblica Argentina, consistente nell'emissione dei suddetti titoli, debba considerarsi di diritto pubblico o di diritto privato, ai fini della risoluzione della questione se, in relazione alla citata attività di emissione, lo Stato argentino debba considerarsi soggetto alla giurisdizione civile italiana o no. In astratto, è possibile sostenere che la collocazione sul mercato dei titoli in esame rappresenti una mera attività di diritto privato, equiparabile a quella di un comune debitore, il quale emetta obbligazioni, a fronte di prestiti e finanziamenti ricevuti dagli investitori. Questa conclusione sarebbe rafforzata dalla constatazione, in conformità alla quale l'emissione dei bonds è attività di mero diritto privato, la quale non riguarda l'ambito di sovranità dello Stato argentino. La Cassazione 2005 in esame non condivide l'impostazione in esame, in quanto è pur vero che la collocazione sul mercato dei bonds ha un'indubbia natura privatistica, ma è altrettanto vero che a essa si affiancano numerosi provvedimenti di moratoria, adottati dallo Stato argentino, spesso in forma di legge, con i quali si è “ufficializzata” la situazione di emergenza economica del Governo argentino (per es; leggi n.25561 e 25565 del 2002).

Tali provvedimenti incidono sul momento funzionale del rapporto obbligatorio fra le parti. L'effetto di tale incidenza non riguarda solo gli interessi, scaturenti dai bonds , ma anche la sorte capitale, e manifestano in modo inoppugnabile la potestà sovrana dello Stato argentino. L'incidenza delle leggi, le quali disciplinano la collocazione sul mercato dei bonds e il momento funzionale del rapporto obbligatorio nascente, non possono considerarsi tali da ledere “valori universali della persona umana”. L'incidenza delle medesime leggi su diritti patrimoniali di cittadini stranieri, le quali sono qualificabili quali leggi di bilancio, non è lesiva della dignità dei medesimi e, pertanto, non è sufficiente a rendere l'emissione dei bonds soggetta alla giurisdizione civile italiana.

Si attribuisce, in tal modo, preminenza assoluta agli interessi della collettività, organizzata a Stato, la quale si traduce nell'esclusione della possibilità di valutare la legittimità dei provvedimenti medesimi, da parte del Giudice italiano.

La Cassazione SS.UU. 13916-2005, pertanto, conferma la tesi, sostenuta dalla Cassazione n. 331-1999, per la quale l'immunità di uno Stato estero dalla giurisdizione italiana ricorre anche nel caso di pretese a contenuto patrimoniale, allorché l'esercizio della giurisdizione medesima dovesse comportare indagini sull'esercizio di poteri pubblicistici dello Stato estero.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, pertanto, si pronunziano nel senso della negazione della giurisdizione del Giudice italiano.

Con sentenza 7 Novembre 2006, il Tribunale di Bari ha condannato la Banca popolare di Puglia e Basilicata, a risarcire i danni a una risparmiatrice, la quale aveva effettuato un investimento in bonds , in quanto la banca ha omesso di avvertire i risparmiatori della caratteristica speculativa dei titoli e della circostanza, per la quale i medesimi hanno ricevuto una valutazione, progressivamente negativa, da parte dell'Agenzia internazionale. proprio l'art. 23,TUF, impone, come già sopra rilevato, alla Banca di dimostrare di aver sufficientemente valutato la propensione al rischio degli investitori, anche in relazione ai cambiamenti che la medesima può subire col passare del tempo.

Peraltro, secondo il tribunale di bari, la violazione dell'art.23 TUF non comporta nullità del contratto ex art. 1418, in quanto, come anche sostenuto dalla Cassazione 29-9-2005, n. 19024, nonché dalla prevalente giurisdizione di merito, si ha tale tipologia di nullità, allorché la violazione di norma imperativa riguardi elementi intrinseci al negozio, ossia relativi alla struttura interna del medesimo. Pertanto, l'illegittimità della condotta, tenuta nel corso delle trattative, ovvero nella fase di esecuzione del negozio, non determina nullità, indipendentemente dalla natura imperativa o dispositiva delle disposizioni violate, a meno che non sia una puntuale disposizione di legge a prevedere la sanzione della nullità.


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