Introduzione al d.lgs 231/01 - “Societas delinquere potest”
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Articolo del 05/02/2007 Autore Dott. Luca De Gennaro Altri articoli dell'autore


Le difficoltà di attribuire una diretta e inequivocabile configurazione “penale” alla responsabilità degli enti e' riassumibile nel brocardo: “Societas delinquere non potest”.

In questa frase è racchiusa tutta l'argomentazione giuridica, secondo cui l'“ente” è un artificio tecnico giuridico-economico, indispensabile per poter attribuire in maniera autonoma e separata gli interessi delle persone fisiche che l'hanno posto in essere per lo svolgimento di un'attività, che altrimenti non avrebbero potuto realizzare. A seguito di questo principio l'articolo 27 della Costituzione, che dichiara: “La responsabilità penale è personale”, ha costituito un vero e proprio sbarramento, tant'è vero che l'intero diritto penale è costruito intorno alla persona fisica.

In base all'articolo 27 della Costituzione, dovendo essere il fatto produttivo del reato attribuibile al soggetto agente, vi è una espressa preclusione della responsabilità personale per un fatto commesso da altri e, di conseguenza, operando l'ente attraverso l'attività di soggetti diversi da sé, ed avendo questi natura di persone fisiche, viene meno il necessario rapporto responsabilità/fatto proprio. Questo e' vero non solamente da un punto di vista oggettivo, ma anche soggettivo essendo richiesto un atteggiamento doloso o colposo che l'ente, di per se, non è in grado di porre in essere.

Nel tentativo di superare lo sbarramento dell'articolo 27 della Costituzione alcuni studiosi hanno rivalutato la teoria organicistica. In base a questa teoria l'ente è portatore di interessi ed è in grado di esprimere la propria volontà e di realizzare atti giuridicamente rilevanti. Tale teoria identifica l'ente nei suoi rappresentanti di vertice, “apicali”, in base alla terminologia del d.lgs 231/01, così che il comportamento di questi, se oggettivamente e soggettivamente idoneo a configurare un reato, produce la responsabilità penale della stessa persona giuridica da questi impersonata.

Il terzo comma dell'articolo 27 della Costituzione, che sancisce il principio della “necessaria umanità” e “finalità rieducativi” della sanzione penale, sintetizzata nel motto “nulla poena sine culpa”, conferma la ratio del divieto. Infatti, essendo l'ente un mero artificio tecnico, con finalità economico-giuridico non può essere destinatario di nessuna afflizione fisica, ne tanto meno oggetto di alcuna azione rieducativa. Anche perché, per propria natura, l'ente non è stabile, ma può, nel corso del tempo, mutare caratteri e natura a seguito di una trasformazione strutturale, di cambiamento del management, di mutamento della compagine societaria e/o di riferimento.

Il legislatore ha optato, di conseguenza, “per una terza via”, ovvero per un regime senza vincoli costituzionali, come quello della responsabilità amministrativa dell'ente in dipendenza di alcune specifiche fattispecie criminose.

Il dlg 231 prevede che, nel caso venga commesso un “reato tipico” da un soggetto, legato in maniera funzionale ad un ente giuridico, sia esso “apicale” o “sottoposto ad altrui direzione”, e quest'ultimo ne abbia tratto un vantaggio o un interesse, oltre alla responsabilità penale del reo si configura una responsabilità personale del soggetto giuridico per non aver posto in essere misure preventive in grado di prevenire ed impedire la commissione del reato. Si configurano, in questo modo, due distinte responsabilità, da cui discendono, parallelamente, due sanzioni una per la persona fisica e una per l'ente ritenuto responsabile.

Se per l'imputazione dell'ente, il conseguente accertamento della responsabilità e la sua eventuale condanna si fa ricorso a istituti penalistici, è nella fase preparatoria del reato che il Legislatore ha dovuto elaborare un raccordo sia nelle componenti oggettive e che in quelle soggettive per poter configurare una responsabilità, aggiuntiva e personale dell'ente. Questo raccordo e' stato attuato attribuendo all'ente un obbligo generale di prevenzione dei reati economici e quindi un dovere di auto-organizzazione, idoneo a impedire o limitare l'evento criminoso. Cosicché qualora il “reato presupposto” sia posto in essere, e ricorrano i requisiti oggetti e soggettivi, l'ente è chiamato a rispondere del comportamento omissivo e negligente nella gestione della propria struttura organizzativa. In questo modo, l'ente risulta essere il garante collettivo del rispetto della legalità. In base a questa costruzione l'ente non è chiamato a rispondere direttamente del reato commesso da un terzo, ma di riflesso per “colpa in organizzazione”, ovvero per l'atteggiamento omissivo e superficiale, non corretto, tenuto e per questo sanzionabile, per il ruolo ricoperto di garante dell'operato di quanti in esso e per esso collaborano.


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