Comunicazioni elettroniche: regolazione, concorrenza, ripartizione di competenze e problemi di attuazione della disciplina
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Articolo del 02/02/2007 Autore Dott. Andrea Cardinale Altri articoli dell'autore


Il problema centrale e se vogliamo tipico, che si è proposto in relazione al settore delle comunicazioni elettroniche, è sempre stato quello di adattare ad una realtà tecnologicamente avanzata, particolarmente complessa e costosa sotto il profilo degli investimenti, una disciplina che risultasse adeguata alle esigenze di settore e che non subisse una rapida obsolescenza a causa della velocità con cui le suddette innovazioni si susseguono.

In tal senso occorre riconoscere un ruolo primario al diritto comunitario che tramite varie ondate di direttive, ultima delle quali nel 2002, ha reso possibile una disciplina di principio che armonizzasse le varie discipline settoriali presenti negli Stati membri e che al contempo indicasse la strada da seguire verso una sempre maggiore liberalizzazione di questo tipo di mercati; in questo senso il diritto comunitario, tramite una normativa a carattere sostanzialmente generale, ha reso possibile l'instaurazione di principi che non rischiano di diventare obsoleti a seguito delle innovazioni a cui il settore, per sua natura, andrà incontro.

L'evoluzione delle tecnologie, aprendo nuove prospettive di sviluppo e favorendo in modo naturale un maggior pluralismo, ha contribuito essa stessa a garantire l'evoluzione di questo settore. Proprio l'evoluzione tecnologica ci ha fornito lo strumento cardine per poter realizzare il passaggio da un sistema di monopolio delle telecomunicazioni, necessario per far fronte alla scarsezza economica e tecnologica che caratterizzava il settore nella sua fase iniziale, ad un sistema incentrato (o quanto meno tendente) al libero mercato, promosso principalmente a livello comunitario; livello, quello comunitario, che non ha mai nascosto la propria predilezione per la libera concorrenza intesa come chiave per realizzare tutta quella serie di libertà a carattere economico che la comunità stessa intende offrire 1.

In questo senso possiamo notare che la regolazione attuata al settore delle comunicazioni, si giustifica in relazione all'introduzione della concorrenza e alla correzione di eventuali disfunzioni del mercato, relative all'assetto monopolistico; pertanto, almeno nelle intenzioni originarie del legislatore, la regolazione avrebbe dovuto avere carattere recessivo, andandosi progressivamente a restringere man mano che la necessità di intervenire veniva meno. In realtà, se questo era l'intento iniziale, i fatti si sono sviluppati diversamente, in un modo in cui il modello regolatorio è visto quasi come una caratteristica propria del settore ed in un modo in cui lo stesso modello ricopre un ruolo che non solo tende a promuovere la concorrenza, ma a perseguire finalità di politica industriale, di promozione e sviluppo dei mercati, di garanzia per gli utenti del servizio e tutta quella serie di ulteriori fini che sono specificati all'art. 13 del Codice in materia di comunicazioni elettroniche, e che altrimenti risulterebbero scarsamente tutelate. Significativo è evidenziare come alcuni Autori si chiedono se in realtà il vero obiettivo perseguito dalla nuova disciplina sia effettivamente l'eliminazione della regolazione o se invece non sia piuttosto quello di introdurre una normativa più adeguata al fine di garantire una maggiore concorrenzialità 2, il che non richiederebbe di per sé l'esclusione della regolazione stessa che comunque continuerebbe a perseguire anche ulteriori finalità rispetto a quella della tutela della concorrenza, ma ugualmente altrettanto importanti.

A questi problemi va aggiunto il fatto che le Autorità di regolamentazione saranno particolarmente restie a cedere terreno, rinunciando ai propri poteri regolatori, per addivenire ad una disciplina incentrata sul diritto della concorrenza, costituendo questo un ulteriore ostacolo. Comunque, alcuni auspicano che i soggetti operanti nel settore diano un'interpretazione restrittiva delle norme, recuperando il carattere transitorio ed eccezionale della disciplina ex ante, e la sua funzionalità verso l'instaurazione di una normativa basata sul diritto della concorrenza. Ciò nonostante si noti che anche l'attività regolatoria si pone con particolare importanza nel momento in cui essa persegue degli obiettivi ulteriori rispetto alla semplice promozione della concorrenza, quali la tutela dei consumatori e in particolare i disabili, o l'innovazione e lo sviluppo tecnologico, ecc. che nel settore considerato ricoprono un ruolo particolarmente importante; si tratta di obiettivi di primissimo piano che comunque devono necessariamente essere garantiti e assicurati.

Tra l'altro la stessa Direttiva Quadro (2002/21/CE, che costituisce la pietra miliare su cui poggia l'intera riforma di settore), nel sottolineare l'importanza che per i cittadini riveste l'accesso ad una infrastruttura delle comunicazioni poco costosa e comprensiva di un'ampia gamma di servizi, pone tale obiettivo che potrà essere perseguito soltanto aprendo da una parte alla concorrenza, ma dall'altra all'innegabile tutela che deve essere garantita a questi ulteriori interessi pubblici. La regolazione che dovrà garantire tali interessi dovrà necessariamente essere tecnicamente neutrale così da non discriminare le varie tecnologie e da alterare il gioco concorrenziale.

In sostanza l'ispirazione originaria della riforma comunitaria non sembrerebbe essere orientata a ritenere ancora superato il quesito relativo alla prevalenza o al coordinamento delle due discipline, e pertanto non sembra possibile, allo stato attuale delle cose, poter dare ancora un giudizio netto sulla prevalenza dell'una o dell'altra; anzi entrambe si rendono necessarie, nel momento in cui la regolazione permette di definire fattispecie altrimenti difficilmente sanzionabili tramite le procedure antitrust (si pensi alla figura della posizione dominante collettiva, scarsamente usata dal diritto antitrust), o, in particolare, di tutelare, come visto poco fa, interessi ulteriori e di fondamentale importanza rispetto alla concorrenza; inoltre un ruolo di primo piano va riconosciuto al sistema di soft law che permette di disporre una disciplina più “leggera”, che garantisca un'integrazione più graduale dei principi in essa contenuti. In sostanza si può riconoscere alla riforma che il settore ha avuto nel 2002, il ruolo di via intermedia rispetto alla effettiva primazia del diritto della concorrenza, una via intermedia consistente nell'introduzione di un diritto che potremmo definire “diritto speciale della concorrenza”.

La complessità e la continua evoluzione della materia considerata si rispecchiano anche nel sistema di ripartizione delle competenze legislative da attribuirsi ora allo Stato ora alle Regioni o ad ulteriori unità territoriali: un sistema che indubbiamente risente di tensioni opposte che da una parte spingono verso la necessità di una disciplina uniforme, che possa garantire efficacemente una certa omogeneità su tutto il territorio nazionale al fine dell'applicazione concreta di principi quali quello di non discriminazione, principio a cui si ispira l'intero Codice, ma dall'altra tali esigenze spingono verso la necessità di garantire l'autonomia regionale e le relative funzioni spettanti alle Regioni stesse. Portatrice di queste esigenze contrapposte risulta essere la sentenza della Corte Costituzionale n. 336/2005, nella quale le Regioni di Toscana e Marche sostengono che alcune norme del Codice in realtà sono contrarie a quanto la Costituzione sancisce agli artt. 117 e 118 in materia di ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regioni, sostenendo che il Codice nelle norme impugnate dispone una disciplina eccessivamente dettagliata ed autoapplicativa che non consentirebbe alcuno spazio per l'intervento legislativo delle stesse Regioni. La Corte in tale sentenza effettua un'attività di particolare importanza giungendo a disporre una sorta di conciliazione tra le esigenze delle autonomie locali e la necessità che nel settore considerato si disponga una disciplina di principio a carattere unitario; attività questa che oltre a sottolineare il ruolo di primo piano che in questo campo viene svolto dalle sentenze della stessa Corte (che risulteranno essere una sorta di momento di verifica del funzionamento dell'intero settore), svolge una funzione di primaria importanza che non era riuscita al Codice stesso, spesso particolarmente confuso nel disporre l'attribuzione delle funzioni legislative a Stato, Regioni ed Enti locali.

Abbiamo poco fa parlato di evoluzione tecnologica quale fenomeno che interessa costantemente il settore considerato: proprio questa evoluzione tecnica ha reso possibile il fenomeno della convergenza tecnologica, con la quale si spezza quel rapporto preferenziale tra mezzi e servizi che caratterizzava il sistema precedente, per accogliere un sistema che, tramite l'utilizzo di un solo mezzo, permette la fruizione di una serie amplissima di servizi (basti pensare in questo senso all'evoluzione che la telefonia mobile ha avuto in questi anni, per notare che siamo passati da telefoni cellulari con i quali era permesso “soltanto” di effettuare delle chiamate telefoniche, ai telefoni cellulari di “ultima generazione” con i quali si rende possibile non solo inviare in tempo reale immagini, suoni e testi, ma addirittura seguire programmi televisivi e tenersi sempre informati sul traffico) ; il fenomeno della convergenza tecnologica ha modificato pertanto lo scenario nel presupposto base di corrispondenza mezzi/servizi, il che a sua volta ha avuto delle ripercussioni di non poco conto circa il quadro normativo tradizionale: in tal senso si è assistito ad un passaggio da un “diritto dei media”, concepito come la sommatoria di una serie di discipline settoriali, ad un “diritto della convergenza” inteso come una disciplina incentrata sulla neutralità tecnologica necessaria per approntare una tutela completa e basata sull'assenza di distinzione in base al tipo di mezzo utilizzato, per garantire la fruizione dei relativi servizi 3.

A sostegno di quanto appena detto, si nota che a partire dal Libro Verde del 1997 4 e dalla successiva Comunicazione del 1999 5, l'intento del legislatore comunitario è stato quello di pervenire alla realizzazione di un convergenza regolamentare, che facesse seguito alla suddetta convergenza tecnologica. Le indicazioni che sono state date in questi due atti, vengono recepite nella disciplina comunitaria disposta nel 2002 che comporta la sostituzione, ad una regolamentazione verticale delle reti, di una regolamentazione orizzontale dell'insieme di infrastrutture, la quale copra tutte le reti e i servizi di comunicazione elettronica; tale esigenza è fatta propria dal considerando n. 5 della dir. 2002/21/CE (Direttiva quadro), secondo il quale “ la convergenza dei settori delle telecomunicazioni, dei media e delle tecnologie dell'informazione implica l'esigenza di assoggettare tutte le reti di trasmissione e i servizi correlati ad un unico quadro normativo ”.

Al fine di realizzare il processo suddetto, il legislatore comunitario stabilisce l'esigenza di separare la disciplina dei mezzi di trasmissione da quella dei contenuti dei servizi offerti sulle reti di comunicazione elettronica, che restano disciplinati, per espresso riferimento dato dalla direttiva stessa, dalla dir. 89/552/CE 6 come modificata dalla dir. 97/36/CE 7. Ciò nonostante, la ricomprensione delle reti di trasmissione delle radiodiffusioni, nel campo di applicazione delle direttive del 2002 viene effettuata esplicitamente dalla stessa Direttiva Quadro, in quanto all'art. 2 lett. a) questa definisce le “reti di comunicazioni elettroniche” come “ i sistemi di trasmissione e, se del caso, le apparecchiature di commutazione o di instradamento e altre risorse che consentono di trasmettere segnali via cavo, via radio, a mezzo di fibre ottiche o con altri mezzi elettromagnetici, comprese le reti satellitari, le reti terrestri mobili e fisse (a commutazione di circuito e a commutazione di pacchetto, compresa Internet), le reti utilizzate per la diffusione circolare dei programmi sonori e televisivi , i sistemi per il trasporto della corrente elettrica, nella misura in cui siano utilizzati per trasmettere i segnali, le reti televisive via cavo, indipendentemente dal tipo di informazione trasportato”.

A livello nazionale, l'attuazione di tale disciplina non risulta perfettamente conforme alle prescrizioni sancite a livello comunitario dalle direttive di “seconda generazione”; in particolare, se da una parte il Codice delle comunicazioni elettroniche abbraccia in maniera completa la definizione di “reti di comunicazione elettronica” disposta dalla Direttiva, dall'altra pone una norma che vanifica tutto lo sforzo effettuato a livello comunitario: ci riferiamo all'art. 2, comma III in base al quale “ rimangono ferme e prevalgono sulle disposizioni del Codice le norma speciali in materia utilizzate per la diffusione circolare di programmi sonori e televisivi 8; tale approccio non appare condivisibile nella misura in cui il Codice si pone l'obiettivo di dare attuazione alla disciplina comunitaria; pertanto, nella recezione di tali norme, si prevede da una parte la disciplina delle reti affidata al Codice, dall'altra quella dei contenuti affidata alla legge di sistema. In questo senso è stato fatto notare come questa inclusione solo parziale della disciplina inerente al settore televisivo costituisce una sorta di arresto del fenomeno del “diritto della convergenza” inaugurato, a livello nazionale dalla l. n. 249/1997.

Tale scelta non rimane fine a se stessa, ma comporta delle conseguenze di non poco conto per quanto attiene il regime di riparto e assegnazione delle frequenze. In questo senso le direttive imponevano che ogni decisione al riguardo fosse presa, ispirandosi a criteri di obiettività trasparenza, non discriminazione, consentendo di poter far salvi criteri e procedure sancite dagli Stati membri per la concessione di diritti d'uso nei casi di frequenze scarse. La disposizione contenuta all'art. 27, comma V del Codice, invece, oltre a ribadire le esigenze disposte dalle direttive, fa salva la specifica disciplina in materia di concessione delle radio frequenze ai fornitori di servizi del contenuto radiofonico e televisivo 910. Ancora si dispone un regime differenziato per la gestione delle radio frequenze a seconda del riferimento a servizi radiotelevisivi o ad altre comunicazioni elettroniche contravvenendo alle disposizioni comunitarie 11.

Le difformità tuttavia non si fermano qui, ma proseguono sul terreno dei titoli abilitativi; sotto tale profilo, se da una parte il Codice recepisce le disposizioni dettate dalla direttiva 2002/20/CE (direttiva Autorizzazioni) indirizzate a realizzare un sistema incentrato sul venir meno del potere discrezionale in capo alle amministrazioni per il rilascio di tali autorizzazioni, così da realizzare un sistema di autorizzazioni generali che fungano da “quadro normativo” di settore piuttosto che da veri e propri atti amministrativi 12, dall'altra si congela tale sistema facendo salva la vigenza dei titoli in corso e contravvenendo alle disposizioni comunitarie che prevedevano una scadenza anticipata dei titoli preesistenti 13 rischiando di annullare l'obiettivo di liberalizzare l'accesso al mercato tramite lo strumento dell'autorizzazione generale. Inoltre il decreto, nel far salve procedure speciali per accedere a risorse scarse 14 quali quelle dell'audiovisivo, rinvia ancora alla disciplina disposta dalla legge “Gasparri” la quale dispone una sanatoria per l'illegittima occupazione sine titulo delle risorse disponibili e pretende di effettuare una selezione dell'operatore in base a giudizi di carattere tecnico/discrezionale. Proprio in relazione a tale punto il Codice e la legge “Gasparri” “calpestano la regola della convergenza”, rompendo l'unità della disciplina dell'accesso alle risorse, introducendo sistemi diversi in relazione al mercato a cui si fa riferimento 15.

Infine, ultimo campo in cui il Codice non sembra rispondente alla disciplina dettata dalle direttive, risulta quello relativo al ruolo che, nel nuovo sistema, deve ricoprire il Ministero delle Comunicazioni, rispetto a quello dell'AGCOM.

In tal senso l'Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato 16 ha dimostrato delle perplessità in quanto, se da una parte le Direttive comunitarie individuavano nelle Autorità Nazionali di Regolazione il soggetto più indicato a svolgere funzioni di regolazione nel settore (soprattutto in base a orientamenti comunitari che tendono a conferire una posizione di particolare rilievo in settori di rilevanza economica, a soggetti dotati di caratteristiche quali l'imparzialità e l'indipendenza da qualsiasi influsso politico), tali funzioni risultano attribuite, oltre che all'AGCOM, anche al Ministero delle comunicazioni, in base ad una norma che nell'affermare che “ nello svolgere le funzioni di regolamentazione indicate nel Codice (…) il Ministero e l'Autorità, nell'ambito delle relative competenze, adottano tutte le misure ragionevoli e proporzionate intese a conseguire gli obiettivi generali (…)” 17, sembra configurare una fungibilità dei due organi, nell'esercizio delle funzioni menzionate con conseguente rischio di una sovrapposizione i competenze 18. Tra i poteri a cui si fa menzione vi sono quelli che prevedono il Ministero come il soggetto incaricato a ricevere le Dichiarazioni di Inizio Attività e a verificare la sussistenza dei presupposti disposti nell'autorizzazione generale (in verità in tal caso c'è chi sostiene che, visto la nuova disciplina delle autorizzazioni generali e visto che la stessa autorizzazione perde tutto il carattere amministrativo e discrezionale che aveva in precedenza, il potere ministeriale risulti molto ridimensionato 19), a concedere i diritti individuali d'uso (ex art. 27) e a prendere decisioni circa la cessione di diritti individuali d'uso (art. 14). In particolare inoltre, si tende a sottolineare la violazione di disposizioni quali l'art. 3, comma II della Direttiva Quadro, dove si stabilisce che “gli Stati membri che mantengono la proprietà o il controllo di imprese che forniscono reti e/o servizi di comunicazione elettronica provvedono alla piena ed effettiva separazione strutturale delle funzioni di regolamentazione dalle attività inerenti alla proprietà o al controllo” ; essendo questo il caso italiano, sembra che l'attribuzione di funzioni di questo tipi a favore del Ministero non assolva certamente al dettato della norma in commento.

Comunque, tracciando un quadro complessivo del sistema, si può notare che se da una parte sussistono inequivocabilmente le contraddizioni appena accennate, dall'altra indubbiamente il processo di liberalizzazione ha portato a dei risultati positivi che hanno comportato un soddisfacente livello di concorrenzialità dei mercati (il che ha indubbiamente agevolato gli utenti facendo aumentare il numero degli operatori che offrono questo tipo di servizi sempre più differenziati per qualità e gamma e conseguentemente anche un calo dei prezzi), una sempre maggior qualità delle reti, uno sviluppo dei servizi tecnologicamente più avanzati in particolari di quelli a banda larga.

Dott. Andrea Cardinale


Note:

1 Quali la libera circolazione delle merci, la libera prestazione dei servizi, la libera circolazione di capitali, e tutte le libertà di carattere economico su cui l'UE incentra la propria politica.

2 I. Chieffi, “ Competenze dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione nel nuovo quadro normativo comunitario e italiano per le comunicazioni elettroniche ”, in “ Rivista italiana di diritto pubblico comunitario ”, 2004, p. 483.

3 P . Caretti , “ Diritto dell'informazione e della comunicazione ”, Bologna, il Mulino, 2004, p. 180.

4Libro verde sulla convergenza tra i settori delle telecomunicazioni, dell'audiovisivo, e delle tecnologie dell'informazione e sulle implicazioni normative ”, del 3 dicembre 1997, COM (1997), 623.

5 Comunicazione della Commissione, “ Verso un nuovo quadro per l'infrastruttura delle comunicazioni elettroniche e i servizi correlati. Esame del 1999 del quadro normativo delle comunicazioni ”, COM (1999), 539.

6 In base allo stesso considerando n. 5 della direttiva quadro, infatti, ” il contenuto dei programmi televisivi è disciplinato dalla direttiva 89/552/CEE del Consiglio del 3 ottobre 1989, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive ”.

7 D. Ielo, L. Musselli , “ Concorrenza e regolazione nel nuovo codice delle comunicazioni elettroniche ”, in “ Foro amministrativo: TAR ”, 2004, pp. 1952 ss.

8 Rinvio relativo alle disposizioni contenute nella l. n. 112/2004.

9 Senza che la direttiva Quadro preveda niente di simile.

10 P. Caretti , op. cit., p. 208

11 In questo senso, nell'ipotesi di radiofrequenze per servizi radiotelevisivi, l'art. 14, comma II censura il frequency trading , sancendo che vengano fatte salve le disposizioni in materia di radiodiffusione sonora e visiva, restringendo la possibilità di trasferire su base commerciale i diritti d'uso delle frequenze con scarsa disponibilità ai soli operatori di telecomunicazioni, contravvenendo alla disposizione prevista all'art. 9 Direttiva Quadro che sancisce la possibilità di trasferire le frequenze tra imprese, imponendo semplicemente che le relative procedure siano rese pubbliche e tenute sotto controllo dall'AGCOM.

12 Limitando peraltro il ricorso alle licenze individuali nei casi particolari di diritti d'uso individuali.

13 A norma dell'art. 17, comma I della direttiva Autorizzazioni che prevede che “ al più tardi entro la data di applicazione indicata all'articolo 18, paragrafo 1, secondo comma (ovvero il 25 luglio 2003) , gli Stati membri allineano alle disposizioni della presente direttiva le autorizzazioni preesistenti alla data in cui essa entra in vigore ”.

14 Come previsto dalla direttiva stessa.

15 G . De minico , “ Decreto di recepimento del pacchetto direttive CE in materia di comunicazioni elettroniche:conformità o difformità dal diritto comunitario? ”, in “ Politica del diritto ”, 2003, p. 438.

16 Con parere AS267 del 22 maggio 2003 a proposito del nuovo Codice delle comunicazioni elettroniche.

17 Art. 13, comma I Codice.

18 D. Ielo, L. Musselli , op. cit., p. 1957.

19 F. M. Salerno , “ Soggetti, funzioni e procedure della regolazione ”, in M. Clarich, G. F. Cartei (a cura di), “ Il codice delle comunicazioni elettroniche”, Milano , Giuffrè, 2004, p. 85.


Dott. Andrea Cardinale
Praticante Avvocato
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