Inapplicabilità misure cautelari ai procedimenti di separazione e divorzio
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Articolo del 14/11/2006 Autore www.iussit.it Altri articoli dell'autore


Articolo di: Avv. Giuseppina Manfredi

Considerato che il procedimento di separazione giudiziale è disciplinato nel nostro codice di rito dagli artt. 706 - 711 c.p.c., integrati dall'art. 23 della L. n° 74/1987 e dalla L. 8.2.2006 n° 54, la tutela cautelare tipica in materia è regolata dagli artt. 708 e 709 ultimo comma c.p.c. L'art. 708 dispone che "il Presidente del Tribunale anche d'ufficio dà con ordinanza i provvedimenti provvisori ed urgenti che reputa opportuni nell'interesse del coniuge e della prole", derivando da ciò: a) che l'ordinanza presidenziale è il solo strumento normativamente previsto per dare risposta immediata alle situazioni di urgenza in materia di separazione dei coniugi, assolvendo alle stesse esigenze tutelate in via atipica ed innominata dell'art. 700 c.p.c., invocato quindi impropriamente dalla ricorrente; b) che l'ordinanza presidenziale può ritenersi, anche se impropriamente, di natura sostanzialmente cautelare, volta cioè a risolvere in via anticipatoria, provvisoria ed urgente i conflitti coniugali, rendendo quindi inammissibile il ricorso alla procedura cautelare ex art. 669 bis e seguenti c.p.c.;

Stessa tipicità, organicità e tutela in via di urgenza ha, poi, l'ordinanza che il G.I. emette nel giudizio di merito della separazione, in riforma, modifica o revoca della ordinanza presidenziale, ex art. 709 c.p.c. ultimo comma.
Ciò in quanto i provvedimenti cautelari regolati dagli artt. 669 bis e seguenti c.p.c., di cui al capo III libro IV, sono posti a salvaguardia di un diritto o di un rapporto giuridico sostanziale rispetto ad un determinato periculum in mora e sono strumentali rispetto al giudizio di merito, in via di anticipazione o di conservazione, sicché non possono assicurare il conseguimento di una tutela più ampia di quella conseguibile in via ordinaria e sono provvisori nel senso che gli effetti che ne discendono sono destinati ad esaurirsi nel momento della pronuncia della sentenza di merito. Ciò, le differenzia dai provvedimenti provvisori ed urgenti che vengono emessi nell'interesse dei minori e/o del coniuge che non possono considerarsi certamente strumentali rispetto al merito né si esauriscono con la pronuncia della sentenza di merito. Infatti, le ordinanze emesse ex art. 708 e 709 ultimo comma c.p.c., sopravvivono all'estinzione del giudizio di merito.

Va, ancora, rammentato, con specifico riferimento alla tutela cautelare atipica dell'invocato art. 700 c.p.c., che trattasi di tutela sussidiaria e residuale, nel senso che presupposto per la sua ammissibilità è che non si versi in ipotesi in cui ricorrano gli elementi delle altre misure cautelari tipiche, con riferimento al rapporto o diritto dedotto ed al periculum ipotizzato e l'elemento dell'urgenza è rimessa alla valutazione del Giudice che, invece, per i provvedimenti relativi ai conflitti coniugali non ha discrezionalità circa l'an ma solo per il quomodo, in quanto l'urgenza è in re ipsa ovvero insita nei provvedimenti dettati dagli artt. 708 e 709 c.p.c..

Da ciò appare evidente che per il giudizio di separazione in cui v'è una tutela tipica per i conflitti coniugali, legata all'urgenza di ottenere o di modificare i provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse della prole e del coniuge, non è ammissibile il ricorso all'art. 700 c.p.c. o ad altra misura cautelare.

Avv. Giuseppina Manfredi

(*) Avvocato, Foro di Nola


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