Esame di avvocato. Parere svolto: "tentato reato aberrante"
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Articolo del 02/10/2006 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia, parere e soluzione di Diritto Penale tratti dal Corso on line Overlex di preparazione per l'esame di abilitazione forense 2006, tenuto dall'avv. Luigi Viola
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Traccia

Tizio è titolare dell'azienda CULTAN; Caio è titolare dell'azienda CUTON; Sempronio è il poliziotto del quartiere.

Tizio è adirato con Caio, in quanto ritiene che la CUTON stia facendo concorrenza sleale.

Una sera, Tizio esce di casa con un coltello per recarsi ad uccidere Caio nella sua abitazione.

Tizio entra nella casa e si dirige verso la presunta camera da letto di Caio; Tizio, al buio, inizia a cercare la presunta sagoma di Caio e, quando la vede, fuori al balcone, cerca subito di colpirla con il coltello.

Tuttavia, la sagoma fugge ed accende la luce, rivelando la persona di Sempronio che svolgeva il suo lavoro.

Tizio scappa via; due giorni dopo, Tizio si reca da un legale.

Il candidato rediga motivato parere sulla posizione di Tizio.


Parere svolto dalla dott.ssa Veronica Giavazzi

Tizio è titolare della azienda Cultan; mentre Caio è titolare dell'azienda Cuton.

Le due aziende sono in concorrenza tra loro e Tizio ritiene che Caio stia compiendo atti di concorrenza sleale nei suoi confronti.

Tizio, adirato per tale asserito comportamento di Caio, una sera esce dalla sua abitazione con un coltello, dirigendosi verso la casa di Caio con l'intenzione di ucciderlo.

Giunto alla presunta abitazione di Caio, entra e si dirige verso la camera da letto del rivale.

Al buio, Tizio vede una sagoma sul balcone e presumendo che si tratti di Caio cerca di colpirla.

La sagoma riesce a fuggire e va ad accendere la luce. La sagoma che appare non è quella di Caio, bensì di Sempronio, poliziotto del quartiere.

La condotta di Tizio, così come illustrata, integra gli estremi di un omicidio tentato (combinato disposto articoli 575 c.p. e 56 c.p.)

Il delitto tentato è un illecito autonomo che nasce dalla combinazione di due norme: la norma incriminatrice di parte speciale, che eleva a reato un determinato fatto e l'articolo 56 c.p. che, disciplinando i requisiti del tentativo punibile, svolge una funzione estensiva della punibilità perché consente di reprimere penalmente fatti che non pervengono alla soglia della consumazione (la norma, difatti, afferma che l'autore del delitto tentato risponde “ se l'azione non si compie o l'evento non si verifica” ).

Affinché sia integrato un delitto tentato è necessario che sussista il duplice requisito previsto dall'articolo 56 c.p., ovverosia quello dell'idoneità e quello dell'univocità degli atti -posti in essere dall'agente -ad aggredire il bene tutelato dalla norma di parte speciale, che nel caso di omicidio è la vita umana.

Occorre tenere presente che la configurazione codicistica, come sostenuto in giurisprudenza, non prevede una sostanziale differenza tra atti preparatori ed atti esecutivi di un progetto criminoso, in quanto la struttura del tentativo si fonda sul compimento di atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Da tale considerazione deriva la conseguente osservazioneche l'atto preparatorio di per sè può integrare gli estremi del tentativo punibile, purché possa qualificarsi come atto idoneo e diretto inequivocabilmente a commettere il delitto.

Nel caso in esame, trattandosi l'omicidio di un reato a forma libera, l'azione tipica si individua in funzione del mezzo scelto in concreto dall'agente: esecutiva è l'attività che consiste nell'uso del mezzo scelto dall'agente. Nel caso di Tizio, l'inizio della condotta sarà rappresentato da momento in cui con il coltello si avvicina alla sagoma e cerca di colpirla.

Il giudizio circa l'idoneità degli atti consiste in un giudizio ex ante e in concreto (c.d. prognosi postuma): il giudice, riportandosi idealmente al momento dell'inizio dell'esecuzione del delitto e ponendosi nella stessa pozione dell'agente, dovrà accertare- con una valutazione operata sulla base delle conoscenze dell'uomo medio ed eventualmente su quelle ulteriori dell'agente concreto- se gli atti erano in grado, tenuto conto di tutte le modalità e circostanze effettive della singola fattispecie, di condurre alla commissione del reato.

La giurisprudenza maggioritaria e parte della dottrina richiede che tale giudizio debba essere effettuato tenendo conto di tutte le circostanze già presenti al momento del fatto, anche se conosciute in un momento successivo (giudizio a base totale).

Altra parte della dottrina ritiene che tale giudizio debba essere basato solo sulle circostanze conosciute o conoscibile al momento dell'azione dall'agente modello, senza comprendere nel giudizio circostanze oggettivamente presenti dall'inizio ma conosciute dopo.

Il giudizio a base totale è da privilegiarsi in quanto è conforme al principio di offensività che impernia il diritto penale e riceve indiretta conferma nella disposizione di cui all'art. 49 c.p.-reato impossibile-, per la quale non si può punire chi non ha nemmeno esposto a pericolo un bene giuridico.

Analizzando la condotta di Tizio, sulla base del giudizio a prognosi postuma a base totale, gli atti dal medesimo compiuti sono da qualificarsi idonei a commettere il reato di omicidio, in quanto Tizio, con il coltello e quindi con un mezzo idoneo ad uccidere, ha cercato di colpire la sagoma. La circostanza che poi la sagoma stessa sia risuscita scansare il colpo non rileva ai fini del giudizio di prognosi postuma. La contingenza ulteriore che la persona, verso cui era diretta l'azione delittuosa, sia rivelata diversa da quella che Tizio voleva uccidere non fa venire meno l'idoneità degli atti, in quanto la condotta di Tizio, esplicatasi una accoltellata verso un'altra persona, integra già gli estremi del delitto di omicidio tentato.

Tizio, in ragione di tale ultima circostanza richiamata, potrà , di contro, godere dell'applicazione l'articolo 82 c.p. (aberractio ictus monolesiva), con conseguente diminuzione della pena.

Analizzata la sussistenza del requisito dell'idoneità degli atti, occorre esaminare quella della univocità.

In proposito si registrano due orientamenti: la teoria soggettiva, per la quale la non equivocità degli atti si sostanzia nella necessità che risulti certa l'intenzione criminosa dell'agente; teoria che qualifica tale requisito come dotato di mera funzione probatorio-processuale.

Contrapposta alla teoria soggettiva, si pone quella oggettiva, secondo la quale l'univocità va intesa come requisito strutturale e di essenza, limite della punibilità: univoci sono atti che, oltre ad essere idonei, di per sé soli sono oggettivamente rilevatori della volontà criminosa dell'agente.

L'esigenza di configurare l'univocità come caratteristica dell'azione non esclude che la prova del fine delittuoso possa essere desunte in qualsiasi modo, facendo applicazione dei canoni probatori in tema di elemento soggettivo del reato. Tuttavia, pur provato il proposito criminoso verso cui tende l'agente, risulta necessaria una seconda verifica, volta ad accertare se gli atti, considerati nella loro oggettività, riflettano in maniera sufficiente la direzione verso il fine criminoso cui tende l'agente, già accertato nella prima verifica.

La teoria soggettiva pare quindi insufficiente se non sorretta da un'analisi condotta sulla base di una concezione oggettiva della condotta: l'univocità degli atti è espressa dall'inequivocabile direzione degli stessi alla concretizzazione del delitto consumato.

Pertanto la riferibilità dell'azione alla consumazione del delitto di omicidio deve essere per volere dell'articolo 56 c.p. non equivoca, ossia deve essere tale da non consentire di ritenere leciti e penalmente irrilevanti gli atti compiuti da Tizio, in quanto l'essenza degli stessi sia intrinsecamente tesa alla finalità di commette un determinato delitto, che nel caso di specie è uccidere Caio. Non ci sono dubbi sulla presenza del requisito dell'univocità degli atti compiuti da Tizio: egli esce di casa con un coltello in amo e con l'intenzione di uccidere Caio, si reca nella camera della vittima e cerca non appena individua una sagoma umana di colpirla.

Circa la sussistenza dell'elemento soggettivo, nel caso in esame, il dolo, che ha sorretto la volontà di Tizio (nella traccia è detto espressamente che Tizio voleva uccidere Caio), dovrà essere provato da elementi esterni ed, in particolare, da quei dati della condotta che per la loro potenzialità-offensiva sono i più idonei ad esprimere il fine perseguito dall'agente.

Quanto poc'anzi affermato è affermata e specificata dalla Suprema Corte, che statuisce “Cio' che ha valore determinante per l'accertamento della sussistenza dell'animus necandi è idoneità dell'azione, la quale va apprezzata in concreto, senza essere condizionata dagli effetti realmente raggiunti”(Cassazione penale, 10.02.200, n. 3185).

Ora proprio gli elementi della condotta di Tizio sopra richiamati (avvicinamento alla vittima con il coltello e l'accoltellamento, non andato a “buon fine”, della vittima) confermano la presenza del della volontà di uccidere e quindi del dolo.

In conclusione, Tizio verrà accusato, sussistendo tutti gli elementi sopra richiamati (idoneità e univocità degli atti e dolo) di omicidio tentato (combinato disposto dell'art. 575 c.p. e 56 c.p.), con applicazione della disciplina dell'articolo 82 c.p., che condurrà una riduzione della pena..

In capo a Tizio, inoltre, si potrebbe configurare un ‘ulteriore incriminazione: quella di violazione di domicilio ai sensi dell'art. 614 c.p., ma solo se sempronio sporga querela contro Tizio ex. art. 614, 3 comma c.p.

La fattispecie di violazione di domicilio non può ritenersi assorbita nella condotta dell'omicidio tentato, in quanto non vi un rapporto né di assorbimento, nè di specialità, né di sussidiarietà tra la norma di cui all'articolo 614 c.p. e il 575 c.p.. Del resto, appare incontestabile che i beni tutelati sono diversi: nel caso di omicidio l'incolumità della vita umana e nel caso di violazione di domicilio la libertà , la tranquillità e sicurezza del privato.

Tuttavia non sussisterà un caso di concorso di reati, ma verrà probabilmente applicato l'articolo 81 c.p. capoverso: in quanto le due condotte, ovvero l'intrusione in casa altrui e quella subito conseguente di cercare di uccidere una persona sono connesse dal medesimo disegno criminoso. I due reati si pongono, difatti, in rapporto di interdipendenza funzionale rispetto al conseguimento di un unico fine (quello di uccidere).

Pertanto, con l'adozione della disciplina di cui dell'articolo 81 2 comma c.p., a Tizio sarà afflitta la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave (omicidio tentato con applicazione dell'articolo 82 c.p.), aumentata fino al triplo.

SOLUZIONE SCHEMATICA DI LUIGI VIOLA

In premessa poteva essere utile ricostruire sinteticamente il fatto.

Il problema, poi, andava inquadrato nell'ambito dell'art. 82 c.p., con particolare riferimento al problema (complesso) della sua compatibilità con il tentativo.

L'art. 82 c.p. può trovare applicazione anche laddove non vi è reato compiuto, ma tentativo punibile?

Detto in altri termini, vi può essere tentativo di delitto aberrante?

Secondo una certa impostazione il problema posto andrebbe risolto negativamente, perché l'art. 82 si riferirebbe solo al reato consumato (si dice “…il colpevole risponde come se avesse compiuto il reato in danno…”); laddove il legislatore parla di reato, lo farebbe per riferirsi a quello compiuto.

Applicando tale tesi al caso di specie, allora, Tizio ben potrebbe rispondere di tentato omicidio aggravato, ex art. 61 n.10 c.p.

Tuttavia, tale ricostruzione non è del tutto condivisibile, sia perché porrebbe a carico dell'autore del reato un aggravante non voluta (rischiando di vulnerare, in concreto, anche l'art. 27 Cost.) e sia perché si finirebbe per trattare in modo eguale situazioni giuridiche diseguali in contrasto con l'art. 3 Cost. (si tratterebbe allo stesso modo il fatto preso in esame e l'ipotesi del “malvivente” che direttamente cerca di uccidere un pubblico ufficiale).

Inoltre, anche il tentato reato è, nella sostanza, un vero e proprio reato (come sostenuto dalla giurisprudenza più recente), e non una figura minore, con la conseguenza applicativa che al tentativo andranno applicate le attenuanti ed aggravanti comuni e che laddove il legislatore si riferisce al reato è necessario estendere tale concetto al tentato reato.

In questo senso, pertanto, nell'ipotesi presa in esame Tizio potrebbe rispondere di tentato omicidio aberrante verso Caio, non trovando altresì applicazione l'aggravante ex art. 61 n.10 c.p. (alla luce del rinvio dell'art. 82 all'art. 60 c.p.).

Inoltre, Tizio potrebbe vedere cumulato il reato suddetto con quello di violazione di domicilio, ex art. 614 c.p


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