Esame di avvocato. Parere svolto: "Successioni di leggi penali nel tempo e norme extrapenali"
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Articolo del 14/09/2006 Autore Redazione Altri articoli dell'autore


Traccia, parere e soluzione di Diritto Penale tratti dal Corso on line Overlex di preparazione per l'esame di abilitazione forense 2006, tenuto dall'avv. Luigi Viola (II sessione, II edizione)
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Traccia

Tizio è funzionario del ministero dei trasporti; un giorno, il suo dirigente formula un provvedimento amministrativo specificando che tutti, tra cui Tizio, sono obbligati a rispettarlo.

Tizio per disattenzione e negligenza non rispetta tale provvedimento, disapplicandolo nella sostanza.

Dopo un anno, il suddetto provvedimento viene revocato dallo stesso dirigente.

Tizio, tuttavia, è preoccupato in quanto è consapevole di non aver rispettato un provvedimento amministrativo per ben un anno e teme di essere ritenuto responsabile ex art. 650 c.p.

Il candidato, premessi brevissimi cenni sulla successioni di leggi nel tempo, affronti la questione giuridica posta.

Svolgimento di Amanuel Sikera

Il caso prospettato riguarda la configurabilità della consumazione di una fattispecie contravvenzionale verificatasi all'interno della Pubblica amministrazione: il dirigente di un ufficio ministeriale in base a determinate esigenze - non specificate - emana un provvedimento che si suppone rientrante nelle sue facoltà amministrative, rivolgendolo nei confronti di tutti i soggetti facenti parte della struttura amministrativa, della quale fa parte anche Tizio con la qualifica di funzionario.

A fronte di una prolungata inottemperanza nel merito del suddetto provvedimento da parte di Tizio, dovuto alla sua negligenza - elemento soggettivo sufficiente ad integrare la colpevolezza del reato contravvenzionale - dopo un anno la medesima autorità che aveva emanato il provvedimento lo revoca, facendo venir meno la sua efficacia.

Si pone la questione giuridica di comprendere la eventuale perseguibilità di Tizio in base al titolo di cui all'art. 650 c.p.

Il quesito impone innanzitutto, per la sua risoluzione, di considerare la norma che regola il principio di successione delle leggi penali nel tempo, aspetto portante della disciplina penale, dato che incide direttamente sulla sua applicabilità.

È l'art. 2 c.p. che in maniera precisa si occupa di indicare i precetti che l'interprete deve seguire per risolvere i differenti casi, e lo fa indicando in sequenza nei suoi cinque commi, le altrettante regole, tra loro funzionalmente collegate.

La loro esposizione fa sì che si chiariscano a vicenda, così ché affinché possa operare una regola successiva, ad es. quella del terzo comma, non deve essere stato possibile spendere utilmente quelle dei primi due commi (in tal senso si sono espresse le S. U. nella sent. 26 Marzo – 16 Giugno 2003, n. 25887).

L'art. 2 - al quale è stato recentemente aggiunto un periodo, dopo il secondo comma, riguardante l'eventuale convertibilità in pena pecuniaria, di una precedente sanzione a titolo di pena detentiva (art. 14 l. 85 del 2006) – deve essere letto in stretta correlazione: col principio di legalità di cui all'art. 25 c. 2 Cost., dei suoi corollari nell'ambito della legge penale (irretroattività, determinatezza e tassatività, riserva di legge), e dell'art. 1 c.p., dei quali rappresenta una ulteriore conferma.

Al primo comma viene infatti stabilito il principio dell'irretroattività della legge penale sfavorevole, intimamente collegato al principio indicato nel brocardo nullum crimen nulla poena sine lege , dato che non si può essere puniti per un fatto che non era reato nel tempo in cui fu commesso, poiché altrimenti, oltre a contrastare i principi sopra accennati, non vi sarebbe rispondenza con alcuna delle esigenze punitive dello Stato.

Tale regola valida in principio solo per le norme incriminatici in senso stretto è in seguito, ed unanimemente, stata riconosciuta dalla giurisprudenza anche in relazione alle norme penali che introducono discipline più severe (tra le numerose sentenze si ricorda C. Cost. 22 Febbraio 1985 n. 51).

Il problema preliminare della valutazione del tempo di commissione del reato in questo ambito è stato risolto, ormai con un orientamento costante, con l'individuazione del momento in cui è stata svolta l'attività del reo , e non con riguardo a quando si sia verificato l'evento (tra le prime sentenze in tal senso, Cass. 14 Novembre 1956), con particolari applicazioni in caso di successioni di leggi riguardanti il reato permanente.

Il secondo comma riguarda invece la retroattività della legge abrogatrice consentendo di eliminare la eventuale fase esecutiva, ed ogni effetto penale che poteva derivare da una precedente condanna: in tal modo l'ordinamento rispondendo ad esigenze di coerenza, impedisce che un soggetto sia assoggettato ad un regime sanzionatorio originato da esigenze di tutela non più attuali.

Starà invece all'interprete individuare, vista la mancanza di una precisa indicazione legislativa, la puntuale elencazione degli effetti penali, che derivano dalla sentenza di condanna, distinguendoli da tutti quelli non penali.

Se i primi due commi presentano una interpretazione abbastanza lineare, alcuni problemi sorgono con l'interpretazione dell'art. 2 comma 3, che prende in esame il caso in cui si succedano nel tempo disposizioni modificative, le quali incontrano lo sbarramento temporale del passaggio in giudicato della sentenza, che sancisce la cristallizzazione della situazione.

Le difficoltà maggiori cui dottrina e giurisprudenza hanno tentato di dare soluzione riguardano la creazione di una linea di demarcazione chiara tra fenomeno abrogativo e fenomeno modificativo, in modo da comprendere se la fattispecie posteriore rientri o meno nel perimetro di quella anteriore.

Se da una parte la dottrina moderna oscilla tra diverse teorie quali quella della continenza o della continuità normativa , le quali a vario titolo tentano di individuare la ratio delle norme, i beni giuridici tutelati, e di classificare le modalità di aggressione dell'offesa, dall'altra la Giurisprudenza dominate segue il criterio della coincidenza strutturale tra le fattispecie, senza fare ricorso ai predetti indici valutativi.

Infine gli ultimi due commi, i quali non rilevano nella trattazione del caso di specie, riguardano l'uno la semplice ipotesi della successione di leggi eccezionali o temporanee, e l'altro il complesso caso dei decreti-legge, il quale sempre più spesso viene risolto dalle leggi di conversione dei medesimi, le quali indicano le regole da seguire per i casi più problematici. Aspetti, questi relativi ai decreti legge, presi in considerazione con estrema sensibilità anche dai progetti di riforma del codice penale con soluzioni innovative.

Nel caso di specie sarà utile richiamare il secondo comma dell'art. 2 c.p., dato che si è con buona approssimazione in un caso di abrogazione di una precedente disposizione, ma non prima di aver risolto alcune questioni definitorie.

Innanzitutto deve essere circoscritto l'ambito in cui l'art. 2 opera, il quale riguarda tutte quelle norme che definiscono la natura sostanziale e circostanziale del reato, comprese le norme extrapenali richiamate espressamente ad integrazione della fattispecie incriminatrice, nonché le leggi costituenti indispensabile presupposto o comunque concorrenti ad individuare il contenuto sostanziale del precetto. In altri termini è necessario che le norme che si succedono riguardino direttamente elementi integranti la fattispecie penale in senso stretto.

Tale precisazione è necessaria in quanto il provvedimento di cui trattasi, è stato emanato da una autorità amministrativa, e ponendosi il dubbio della violazione dell'art. 650 è necessario verificarne la natura giuridica penale o meno, prima di comprenderne le conseguenze.

In linea generale il principio della riserva di legge non preclude a norme di natura non legislativa, di influire nella determinazione del precetto: è il caso ad esempio delle norme penali in bianco.

Il limite invalicabile della stretta riserva di legge è stato individuato grazie ad una interpretazione meno rigorosa, concedendo al legislatore, sia di servirsi di espressioni definitorie anche di carattere indicativo nella formulazione delle fattispecie (C. Cost. 29 Aprile 1982 n. 79), sia permettendo al medesimo legislatore di concedere ad atti amministrativi di contenere precetti penali purché fosse sempre la fonte legislativa ad indicare con precisione i presupposti, i caratteri, ed il contenuto del comando (C. Cost. 23 Marzo 1966 n, 26).

Ciò che resta esclusiva prerogativa della fonte primaria è l'indicazione della pena.

Nel nostro caso si deve precisare che se non si trattasse di norma amministrativa integrante la fattispecie penale, Tizio non avrebbe alcun problema penale, in quanto si tratterebbe della violazione di una norma meramente amministrativa, tra l'altro non contestatagli nella fase della sua vigenza.

L'art. 650 rispetta lo schema sopra enunciato dato che rimanda alla potestà amministrativa l'emanazione di ordini per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o igiene, stabilendo la relativa pena, limitandone con precisione l'ambito di operatività.

Si tratta poi di verificare la legittimità dell'ordine emanato – nel nostro caso, rectius , del provvedimento - valutando se era specifico ed impartito a determinati soggetti in ragione di qualche particolare circostanza, e se la sua violazione non fosse già sanzionata da altra previsione normativa.

Queste condizioni, richieste dalla costante giurisprudenza, per valutare specificatamente la legittimità dell'ordine (Cass. Sez. I 25 Marzo – 7 Maggio 1999, n. 5755) paiono nel nostro caso rispettate: per ciò che concerne in particolare il primo parametro, viene precisato che il provvedimento era rivolto ad una molteplicità di soggetti tra cui Tizio, probabilmente in quanto funzionari del Ministero; per quanto riguarda il secondo, invece, essendo l'art. 650 norma di carattere sussidiario, quindi applicabile solo allorquando il provvedimento dell'autorità non contenga uno specifico meccanismo sanzionatorio (Cass. 23 Febbraio 1998; Cass. Sez I, 7 maggio – 12 luglio 1996 n. 5965; Cass sez I 29 novembre 1999 – 3 marzo 2000, n. 2653 ), è lecito pensare che se Tizio teme solo le conseguenze dell'art. 650, è perché probabilmente il provvedimento non ne prevedeva altre.

Si è quindi portati a presumere formalmente la validità dell'ordine emanato: in quanto oltre al rispetto dei requisiti ricordati, non si è posto in Tizio alcun dubbio circa l'illiceità dell'ordine, l'eventuale eccesso di potere dell'autorità emanante, o sulla incompetenza del dirigente, aspetti che costituirebbero oggetto dell'ordinario sindacato giurisdizionale (Cass. Sez. I, 3 Luglio – 13 Agosto 1996 n. 7954), teso a confermare la legittimità dell'ordine.

Inoltre Tizio ammette di essere venuto a conoscenza dell'ordine, integrandosi quindi un requisito necessario per la sussistenza del reato, e nel quesito proposto si riconosce la sussistenza dell'elemento soggettivo della negligenza, sufficiente come in tutte le contravvenzione a delineare il livello minimo di colpevolezza.

Si può concludere quindi per la validità dell'ordine emanato in quanto proveniente da una autorità competente e nel rispetto dei requisiti richiesti; inoltre lungi dall'essere in grado di appurare le ragioni di merito che ne hanno portato all'emanazione, ciò che è certo è che per l'arco di un anno è stata consumata una violazione, di natura permanente.

A tutt'oggi Tizio non è però perseguibile perché il precetto è stato abrogato dalla stessa autorità emanante e negli stessi limiti della disposizione che era stata prevista attraverso un provvedimento di pari forza gerarchica, del medesimo valore assoluto, ma di segno opposto.

Non vi sono incertezze sull'applicabilità del c. 2 dell'art. 2, rispetto al c. 3, in quanto è senza ombra di dubbio la stessa identica disposizione ad essere revocata, non configurandosi un problema di modificazione.

Si possono così fugare tutti i dubbi sulla perseguibilità di Tizio il quale dal punto di vista penale non corre alcun rischio: se un procedimento fosse stato avviato nel corso del precedente anno in cui era in corso la violazione, in data odierna il processo sarebbe terminato con una assoluzione con formula piena; se invece fosse già stata raggiunta un condanna, questa sarebbe cessata con tutti i suoi effetti penali principali ed accessori derivanti in modo automatico o meno dalla sentenza (Cass. 30 Novembre 1992).

POSSIBILE SCHEMA DI SOLUZIONE DI LUIGI VIOLA

In premessa poteva risultare utile ricostruire sinteticamente il fatto.

Dopo era necessario parlare dell'art. 2 C.P., specificando sinteticamente (la traccia richiede dei brevissimi cenni) che nel diritto penale vale il principio dell'irretroattività della legge penale sfavorevole, mentre per quella più favorevole vale il principio della ultrattività; più chiaramente, vale in generale il principio "tempus regit actum", ma se la legge successiva, rispetto a quella relativa al momento del compimento del fatto antigiuridico, non considera più reato quel fatto, allora, l'agente non potrà essere punito (ex art. 2 comma II C.P.); se, poi, la legge "del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse (modifica della legge), si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo" (salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile)-per il concetto di norma più favorevole, si discute tra favor rei in concreto (facendo riferimento alla pena che sarebbe in concreto applicata e confrontandola con quella che potrebbe essere applicata parametrandosi alla legge successiva) o in astratto (facendo riferimento al minimo e massimo edittale)-.

Detto questo, bisognava entrare nel cuore del problema giuridico posto: il principio (o i principi) sancito dall'art. 2 C.P. si applica anche nell'ipotesi di norme penali in bianco? L'art. 2 C.P., laddove parla di "legge penale", ammette l'estensione applicativa anche ai provvedimenti (o regolamenti) richiamati? Ovvero i provvedimenti richiamati sono esterni alla fattispecie incriminatrice e, per ciò solo, non permettono l'applicabilità della disciplina giuridica prevista nel codice penale?

Una certa corrente di pensiero ritiene che le norme richiamate non siano leggi penali, così che non vi potrebbe essere successioni di leggi penali ed ultrattività della norma più favorevole, con la conseguenza applicativa che Tizio potrebbe rispondere del reato ex art. 650 C.P.; a sostegno di tale tesi si evidenzia il fatto che i provvedimenti avrebbero natura giuridica amministrativa e non penale, per cui non si potrebbe applicare una norma penale ad un atto con natura giuridica sostanzialmente amministrativa (si violerebbe il divieto di analogia).

Invero, altra corrente di pensiero, più recente e condivisibile, opta per la tesi contraria; in particolare, si dice, il provvediemnto amministrativo entrerebbe a far parte della fattispceie incriminatrice, tanto è vero che la violazione di un provvedimento amministrativo potrebbe anche giustificare la contravvenzione di cui all'art. 650 C.P. (come viene pacificamente ritenuto da giurisprudenza e dottrina).

Se, pertanto, la violazione di una norma amministrativa richiamata dalla legge penale può giustificare la configurabilità di un reato, non si vedrebbe motivazione alcuna per cui la normativa penale più favorevole non debba applicarsi: se si applicano le sanzioni penali per violazione di un provvediemnto amministrativo, allora, devono applicarsi tutte le norme penali;diversamente argomentando, si verrebbe a creare un vulnus di tutela, difficilmente giustificabile, in quanto si applicherebbero solo alcune norme incriminatrici e non tutte le cause di giustificazione relative ovvero tutti i meccanismi garantisti, creando un ordinamento ibrido di diritto penale ed amministrativo in contrasto con il principio di legalità e tipicità.

Questo discorso, poi, sarebbe giustificato a fortiori dal principio del favor rei: se si attribuisce una pena alla violazione di un provvedimento amministrativo, a fortiori, bisogna estendere anche i principi garantisti (come l'art. 2 C.P.), tanto più che, comunque, sarebbe ammissibile l'interpretazione estensiva ed analogica di norme favorevoli al reo (analogia in bonam partem).

In questo senso, allora, anche al provvedimento amminsitrativo violato da Tizio si dovrà applicare l'art. 2 C.P., con la conseguenza che Tizio non avrà nulla da temere, perchè, appunto, non potrà essere punito in quanto il fatto commesso secondo la legge posteriore (integrata dalla revoca del provvedimento amministrativo) non costituisce reato.


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