Contratti di appalti con società extracomunitarie: modalità operative alla luce della istituzione dello Sportello Unico per l’Immigrazione
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Articolo del 14/08/2006 Autore Dott. Marco Ferrone Altri articoli dell'autore


Le osservazioni che seguono sono una sintesi del commento all'aggiornamento (o stravolgimento che dir si voglia) della L. 309/90, così operata dal dl 6927, sotto la rubrica “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, recante misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi”.

Un'analisi certamente più diffusa ed approfondita potrà essere rinvenuta mio testo:

Contratti di appalti con società extracomunitarie: modalità operative alla luce della istituzione dello Sportello Unico per l'Immigrazione

1. La disciplina dei fenomeni interpositori e delle esternalizzazioni delle relazioni di lavoro, trova nella riforma Biagi una delle più importanti novità apportate negli ultimi anni nel mercato del lavoro italiano.

L'attuale panorama produttivo italiano, caratterizzato da un sistema economico, in cui sempre più numerosi sono gli addetti al settore dei servizi e sempre meno gli operatori dell'industria, grazie alla riforma Biagi, acquisisce la possibilità di avvalersi di nuovi disposizioni in materia di somministrazione di lavoro, appalto e distacchi, volti a favorire una riorganizzazione delle imprese, alla ricerca di rendere maggiormente competitivo il sistema produttivo del Paese.

Nonostante le critiche mosse alla riforma Biagi, rea di essere connotata di concezioni neo liberiste è altrettanto vero che in paesi come gli stati uniti e la gran bretagna, il fenomeno dell'outsourcing, non supera di molto il 2% della forza lavoro (1). Questo dato, sembrerebbe smentire quanti sostengono che la riforma Biagi possa depauperaure i diritti dei lavoratori italiani e favorire da parte delle imprese più vantaggiosi livelli di scambio tra lavoro e trattamento economico-normativo.

Come sopra riportato lo strumento delle esternalizzazioni di relazioni di lavoro, assume una particolare valenza soprattutto nel caso delle grosse società.

Aumentano sempre più le aziende italiane che ricorrono al contratto di appalto di servizi, in quanto esso si rivela particolarmente utile nel mercato produttivo. La sua flessibilità e adattabilità lo rendono particolarmente richiesto come tipologia contrattuale nell'ambito dei nuovi settori emergenti dell'economia come la new economy, marketing ecc. Segno che la segmentazione dei processi produttivi e lo scorpero aziendale possono rivelarsi una risorsa se utilmente utilizzati. Di fronte a questo scenario caratterizzato da una modernizzazione del mondo del lavoro assume un particolare interesse la possibilità offerte alle aziende autoctone di stipulare contratti di appalto con societè estere.

La Convenzione di Schengen del 14 giugno 1985 che ha sancito la sostanziale libertà di movimento, di ingresso e di soggiorno dei cittadini dei 15 Paesi contraenti e il Dlgs n.72/2000 inerente il distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazioni di servizio, regolando anche il distacco da imprese stabilite in uno stato membro, costituiscono l'input per la realizzazione di un mercato globale e dunque la possibilità per le società italiane di stipulare contratti di appalto di opera o di servizi con società non solo presenti nell'Unione Europea ma anche estere.

L'analisi dottrinale ed operativa inerente la mobilità transnazionale dei lavoratori nel mercato globale, costituisce una novità nel nostro ordinamento, in quanto, essa era incentrata sui diversi aspetti riguardante l'invio del personale italiano all'estero (cd. outbound expatriates) e solo da pochi anni ha rivolto la sua attenzione sul distacco dei lavoratori stranieri in Italia (cd. Inbound expatriates) (2).

La disciplina inerente l'ingresso in Italia di lavoratori extracomunitari dipendenti da datori di lavoro residenti o con sede all'estero che devono essere trasferiti temporaneamente nel territorio italiano per svolgere prestazioni oggetto di contratti di appalto trova la sua fonte principale nell'art. 27 lett. I del d.lgs n.286/1998 e nell'art. 40 del Dpr.334/2004.

E' opportuno precisare che la norma di cui sopra rientra nel novero degli ingressi particolari, rispetto ai quali il rilascio del Nulla Osta , dei visti di ingresso, avviene al di fuori dei decreti di programmazione dei flussi di ingresso e che concernano attività particolarmente qualificate o presentano caratteristiche peculiari di mobilità o temporaneità.

In questa sede, pertanto si tenderà a delineare gli aspetti operativi e le pecurialità inerenti l'ingresso in Italia di lavoratori stranieri dipendenti da società estere per contratti di appalto, non tralasciando il delicato compito dei servizi ispettivi nonchè l'aspetto previdenziale ed assicurativo, disciplinato dalla normativa internazionale e dagli accordi bilaterali.

Prima però di trattare specificatamente delle modalità previste dalla normativa vigente in materia di appalti internazionali è opportuno delineare le significative novità introdotte dalla Riforma Biagi, in merito alla tipologia del contratto di appalto.

2. L'istituto dell'appalto, prima dell'emanazione della riforma Biagi, apparteneva ratione materia al diritto civile, ora, invece, il contratto di appalto è divenuto un argomento di studio giuslavoristico.

L'art. 1655 del codice civile definisce l'appalto: un contratto col quale una parte assume il compimento di un'opera o di un servizio in cambio del corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio. Trattasi, dunque, di un contratto tipico, a prestazione corrispettiva.

La definizione dell'istituto in questione evidenzia, che per parlare di appalto, occorre in primis che deve esserci un'impresa in possesso dei seguenti requisiti:

1) Organizzazione dei mezzi necessari posta in relazione alle esigenze dell'opera o del servizi

2) Assunzione del rischio di impresa da parte dell'appaltatore

Stando all'art. 29 del dlgs n.276/2003, ai fini dell'applicazione delle norme in materia di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 del c.c. si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonchè per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore del rischio di impresa.

Quanto riportato dal disposto normativo non comporta una indebita alterazione del quadro regolatorio previgente. La Corte di cassazione era infatti giunta da tempo a considerare leciti gli appalti di opere e servizi che, pur espletabili come mere prestazioni di manodopera, si configurano come un servizio in sè, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell'appaltatore (3).Quindi, sembrerebbe che il legislatore delegato, si sia mosso lungo questa linea di pensiero.

E' innegabile che l'istituto dell'appalto costituisce una fenomenologia alquanto complessa in cui questo contratto di origine codicistica, con il passare del tempo e con l'evoluzione del mondo produttivo assume una nuova connotazione. In particolar modo esso si presenta in due macro modelli: appalto di opera, riguardante la realizzazione di una o più opere; appalto di servizi, riguardante la prestazione di uno o più servizi. Ma soprattutto l'appalto di servizi, si struttura in due sottospecie tanto da evidenziare problematiche e discipline assai diverse fra loro. Infatti l'appalto di servizi si suddivide in appalto di servizi endo-aziendale (dove i servizi vengono svolti direttamento all'interno degli spazi aziendali) e appalti extra –aziendali (dove i servizi vengono prestati nella sede dell'appaltatore).

Non è escluso che la differenziazione tra i due appalti di servizi, solleva una riflessione attenta da parte del giuslavorista, questo allo scopo di smantellare i pseudo appalti.

Infatti, guardando all'art.29 del dlgs n.276/2003, al fine di distinguere un appalto vero, occorre indagare sul comportamento dell'appaltatore, il quale non deve limitarsi a inviare i propri dipendenti presso l'azienda committente per svolgere la prestazione lavorativa , ma deve altresì evere organizzato i mezzi necessari e soprattutto avere assunto il rischio di impresa, così come richiamato dallo stesso art. 29 e dall'art.1655 del c.c., per non incorrere in una ipotesi di interposizione vietata.

L'abrogazione della legge n.1369/1960 e dei relativi divieti in materia di intermediazione nei rapporti di lavoro contenuti nella legge n.264/1949, non implica il venir meno del regime sanzionatorio. A sostegno del nuovo quadro regolatorio delle esternalizzazioni, il legislatore ha previsto specifiche sanzioni per le ipotesi di esercizio abusivo di intermediazione privata.

Infatti ai sensi dell'art. 18, comma 5 del Dlgs n.276/2003 , nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all'art. 29, c.1 l'utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena della ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento di minori, la pena è dell'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda fino al sestuplo.

Non sembra quindi possibile sostenere che non esistano più appalti illeciti nell'ordinamento giuslavoristico italiano ad eccezzione degli appalti simulati, in quanto l'appalto di mere prestazioni di manodopera permane non soltanto illecito, ma penalmente sanzionato.

Ed è proprio in questa prospettiva che si è mosso il dlgs n.251/2004, introducendo lo specifico reato di interposizione illecita.

Allo scopo di scongiurare una frattura interpretativa e il riaprirsi di diatribe giurisprudenziali sorte nel passato tra la differenza che corre tra l'appalto e l'interposizione illecita di manodopera, il legislatore ha concesso alle parti di accedere alla procedura di certificazione, così come previsto dall'art. 84 del D.lgs.n.276/2003.(4). Infatti ai sensi del predetto articolo le parti, e cioè il committente e l'imprenditore appaltatore possono richiedere le procedure per certificare la genuinità dell'appalto sia in fase di stipulazione del contratto che di attuazione dello stesso.

A tal proposito è opportuno menzionare che si attende da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, il decreto contenente i codici di buone pratiche volte a distinguere la genuinità dell'appalto dalla interposizione illecita.

Continuando in merito alla norma del decreto legilsativo di cui sopra il comma 2 fa sorgere un regime di obbligazione solidale fra committente e appaltatore ai fini dell'erogazione dei trattamenti retributivi e contributivi. Tale regime di solidarietà avrà termine entro un anno dalla cessazione dell'appalto. In merito a questo punto è necessario precisare che il Dlgs n.251/2004 ha provveduto ad un integrale ripristino del vincolo di solidarietà fra il committente e l'appaltatore nei

riguardi dei lavoratori impegnati sia in un appalto di servizi sia in un appalto di opere.l'art. 6, c.1 del dlgs n.251/2004 che sostituisce l'art.29 c.2 del dlgs n.276/2003, prevede che in ogni ipotesi di appalto il committente viene individuato quale soggetto obbligato in solido con l'appaltatore alla corresponsione dei trattamenti retributivi spettanti ai lavoratori e dei contributi previdenziali dovuti agli Istituti, fermo restando il solo limite temporale di un anno dalla data di effettiva cessazione dell'appalto considerato (5).

3. Il Testo Unico sull'Immigrazione, prevede per alcune categorie di soggetti stranieri la possibilità di prestare attività di lavoro nel territorio italiano senza essere soggetti alle quote di ingresso.

In particolare, l'art. 27 lett.i del suddetto testo unico consente l'ingresso in Italia, al di fuori delle quote, di lavoratori dipendenti regolarmente retribuiti da datori di lavoro, persone fisiche o giuridiche, residenti o avente sede all'estero e da questi direttamente retribuiti, per effettuare nel territorio italiano determinate prestazioni oggetto di contratto di appalto stipulato con aziende aventi sede in Italia nel rispetto delle disposizioni contenute dall'art. 1655 del codice civile.

Il nulla osta al lavoro, a differenza dei normali ingressi non può essere concesso per un periodo superiore a quella del rapporto di lavoro a tempo determinato e in ogni caso, non può superare i due anni.

Con l'emanazione del Dpr 18 ottobre 2004, n.334 entrato in vigore dal 25 febbraio 2005,non sostituisce il precedente regolamento (Dpr 31 agosto 1999 n.394) ma interviene sullo stesso modificandone numerose parti in linea con le nuove regole introdotte con la legge che ha riscritto il Testo Unico sull'immigrazione.

Per quanto concerne il rapporto di lavoro le nuove regole sono imperniate su due aspetti della riforma del 2002 e cioè:

la procedura che ora sarà a carico dello Sportello unico e non più della Direzione Provinciale del Lavoro;

l'eliminazione dell'istituto dello sponsor, previsto dalla originaria versione del Dpr n.394/1999 e ora invece sostituita con un altro strumento basato sullo sviluppo della formazione del lavoratore straniero nel proprio paese di origine (6).

Con l'emanazione del Dpr n.334/2004, allo scopo di fronteggiare la fase transitoria volta alla istituzione dello Sportello Unico il Ministero del Welfare ha emanato la circolare n.9/2005.

Con tale circolare, che riassume quanto riportato dalla lettera circolare congiunta con il Ministero dell'Interno, viene precisato che a decorrere dal 25 febbraio 2005, le istanza di cui all'art. 27 del T.U. sull'Immigrazione devono essere presentate alla Prefettura U.T.G. precisando che il provvedimento finale verrà adottato dallo Sportello Unico.

La circolare in parola in allegato presenta i nuovi moduli per inoltrare le istanze per gli ingressi particolari. Per opportuna precisazione i moduli sono reperibili sia sul sito internet del ministero del lavoro e delle politiche sociali al seguente indirizzo www.welfare.gov.it , sia sul sito internet del ministero dell'interno www.interni.it .

Con l'emanazione congiunta della circolare interministeriale del Ministero dell'interno e del ministero del lavoro la n.1/2005 sono stati istituiti gli sportelli unici per l'immigrazione. Stando a quanto riportato dalla lettera circolare dei due dicasteri lo Sportello Unico si configura come “struttura leggera”-front office- referente istituzionale e decisionale dei procedimenti attribuiti dalla legge. Si riferisce ai procedimenti finalizzati al rilascio del nulla osta al lavoro e al rilascio del nulla osta al ricongiungimento familiare, con la successiva consegna dei relativi permessi di soggiorno. La suddetta nota precisa anche che le attività istruttorie o meglio definite di back office saranno di competenza rispettivamente alle proprie competente svolte dalle direzioni provinciali del lavoro e dalle Questure. La conclusione dei relativi procedimenti avverrà in una apposita riunione dei componenti dello Sportello Unico, dove il dirigente (nominato con decreto prefettizio) firmerà i relativi nulla osta.

4. Procedura ordinaria

L'istanza volta al rilascio del Nulla osta per l'ingresso in Italia di dipendenti da datori di lavoro residenti o con sede all'estero che devono essere trasferiti in territorio italiano per svolgere prestazioni oggetto di contratto di appalto, ai sensi dell'art. 27 lett.i del t.u. per l'immigrazione deve essere chiesto dall'appaltante (impresa italiana).

Alla richiesta devono essere allegati il contratto di appalto stipulato fra il committente e la società estera, il POS (Piano Operativo per la sicurezza, redatto ai sensi dell'art. 4 del Dlgs n.626/1994) e la comunicazione a cura del commitente agli organismi sindacali comparativamente più rappresentativi nel settore interessato. Naturalmete l'istanza verrà spedita a mezzo raccomandata a cura del committente allo Sportello Unico per l'immigrazione.

La circolare n.3/2005 del Ministero dell'Interno, delinea le nuove procedure inerenti le modalità di richiesta della istanza con il rilascio del permesso di soggiorno.

Brevemente, si offre una sintesi delle modalità inerenti la nuova procedura volta al rilascio del Nulla Osta da parte dello Sportello Unico.

Aquisita l'istanza lo Sportello Unico, verifica la regolarità formale dell'istanza (art. 30bis, comma 8 del Dpr n.334/2004) e trasmetta conseguentemente alla Questura la verifica sulla sussitenza dei motivi ostatvi di cui all'art. 31, comma 1 del regolamento comunicande l'esito allo Sportello Unico l'esito. Nel caso di parere positivo la richista del committente verrà trasmessa alla Direzione Provinciale del Lavoro per la formulazione del parere. In sintesi la Direzione del lavoro svolgerà accertamenti istruttori per verificare in particolar modo la liceità dell'appalto, le condizioni contrattuali, la regolarità del piano operativo per la sicurezza ecc.

Al termine degli accertamenti istruttori, e in presenza di pareri positivi, sia da parte della Questura, sia da parte della Direzione Provinciale del Lavoro, lo Sportello Unico, emanerà il Nulla osta.

Il nulla osta al lavoro ai sensi dell'art. 27 lett. I deve essere rilasciato, dallo Sportello Unico entro i termini generali previsti dalla Legge n.241/1990 di trenta giorni dalla presentazione della richiesta (7).

Si precisa che il provvedimento di cui sopra è rilasciato per la durata necessaria allo svolgimento delle pretazioni oggetto di appalto e comunque, per un periodo non superiore ai due anni.

A differenza del precedente il nulla osta deve essere utilizzato dal committente non più entro novanta gioni dal rilascio, bensì entro centovengiorni.

Qualora, il committente ne abbia fatto espressa richiesta, lo Sportello Unico per l'immigrazione trasmetterà via fax il Nulla osta . unitamente alla documentazione richiesta alla Rappresentanza diplomatica-consolare competente.

La rappresentanza consolare provvede ai prescritti controlli di sicurezza, mediante consultazione degli elenchi degli stranieri non ammissibili nello spazio Schengen attraverso la rete mondiale dei visti. La richiesta deve essere esaminata entro trenta giorni. Se la domanda viene accolta il visto viene rilasciato per la durata occorrente, e consiste nella apposizione di una apposita etichetta o sticker applicata sul passaporto del lavoratore straniero analogamente darà tempestiva comunicazione allo Sportello Unico. Lo straniero al rilascio del visto di ingresso, riceve dalla rappresentanza diplomatica o consolare italiana una comunicazione, scritta in lingua a lui comprensibile o, in mancanza, in inglese, francese, spagnolo o arabo, relativa ai diritti e i doveri circa l'ingresso ed in soggiorno in Italia (8)

Lo straniero entro 8 giorni dal suo ingresso in Italia si presenterà allo Sportello Unico per l'immigrazione. per sottoscrivere il contratto di soggiorno e richiedere il permesso di soggiorno.

Il contratto di soggiorno, introdotto dalla Legge n.189/2002, costituisce una grande novità nell'ambito dell'ingresso dei lavoratori stranieri in Italia per motivi di lavoro subordinato. Gli elementi essenziali del contratto di soggiorno, sono la garanzia da parte del datore di lavoro, della disponibilità di un alloggio per il lavoratore che rientri nei parametri previsti dalla legge per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica. Ai sensi dell'art. 2, c.9 legge n.222/2002 le spese sostenute dal datore di lavoro per fornire un alloggio allo straniero possono essere recuperate trattenendo mensilmente dalla retribuzione del dipendente una somma pari ad un terzo dell'importo complessivo mensile. L'impegno al pagamento delle spese di viaggio da parte del datore di lavoro per il rientro del lavoratore nel Paese di provenienza. E' bene sottolineare che se il contratto di soggiorno non contiene gli elementi sopra elencati non costituisce titolo valido per il rilascio del permesso di soggiorno (art. 5 bis, c.1 e 2 del T.U.).

Quanto sopra precisa che i requisiti che lo straniero deve possedere per la sua permanenza in Italia sono il contratto di soggiorno per il lavoro e un alloggio idoneo. Da sottolineare che questi requisiti riguardano sia l'ingresso dei lavoratori stranieri attraverso il canale dei flussi, sia attraverso il settore privilegiato degli ingressi particolari.

Per quanto concerne la durata del permesso di soggiorno, secondo la disciplina dettata dall'art. 5 del T.U. è quella prevista dal visto di ingresso e comunque non può superare i due anni.

In base all'articolo 5, comma 2 bis, del testo unico lo straniero che richiede il permesso di soggiorno è sottoposto a rilievi fotodattiloscopici. Per il trattamento dei rilievi fotodattiloscopici si applica la disciplina in materia di tutela delle persone rispetto al trattamento dei dati personali (art.4, c.1 lettera a) legge n.675/1996).

Si evidenzia, poi che diversamente da quanto avviene per i lavoratori autorizzati entro le quote di ingresso, il nulla osta al lavoro rilasciato ai sensi dell'art.27 lett. I del t.u. n. 286/98 , il visto di ingresso e il conseguente permesso di soggiorno non possono essere rinnovati e, in caso di interruzione del contratto di appalto, tali lavoratori non possono essere utilizzati per un diverso rapporto di lavoro. Tale divieto è giustificato dal fatto che l'art. 27 del t.u. trova la sua ragione nel consentire al di fuori dei “flussi” un canale preferenziale per favorire gli ingressi sia per i lavoratori denominati “high skilled employees (artl. 27 lett.a )e sia per i distaccati da esteroresidenti (art. 27 lett. F-g-i).

Con l'ingresso in territorio italiano e con il ritiro del permesso di soggiorno il lavoratore straniero beneficia di una piena equiparazione ai cittadini italiani per ciò che attiene alla tutela della giurisdizione dei diritti e degli interessi legittimi (art.24 della C. Garantisce a tutti il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi), nonchè nei rapporti con la Pubblica Amministrazione e nell'accesso ai pubblici servizi, nei limiti e nei modi previsti dalla legge (art.2 c.5 del T.U. n.286/1998).

A tal proposito è bene richiamare che ai sensi del dpr n.445/2000, i cittadini stranieri in possesso del permesso di soggiorno, possono avvalersi anch'essi delle dichiarazioni sostitutive (autocertificazioni o dichiarazioni sostitutive di certificazione), limitate però allo status degli interessati, alle qualità personali e ai fatti che siano certificabili o attestabili da parte di soggetti pubblici italiani.

Importante a questo punto è il richiamo da parte del T.U. della convenzione OIL n.143 del 24 giugno 1975, ratificata con legge n.158/1981, che garantisce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti in Italia parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani.

Per quanto riguarda la protezione diplomatica degli stranieri, l'ordinamento italiano è in linea con gli standard definiti dalle norme di diritto internazionali, così come previsto dall'art. 2 c.7 del T.U. Questa particolare forma di tutela consente allo straniero di prendere contatto con le autorità del Paese di cui è cittadino ed essere agevolato dai pubblici ufficiali. Sia l'autorità giudiziaria che di pubblica sicurezza (ed ogni altro pubblico ufficiale) hanno l'obbligo di informare la rappresentanza diplomatica o consolare più vicina del Paese a cui appartiene lo straniero in ogni caso in cui decidano di adottare nei confronti di costui provvedimenti in materia di libertà personale, di allontanamento del territorio dello stato, oppure di decesso dello straniero o di ricovero urgente presso struttura ospedaliera (9).

Con l'inizio dei lavori di appalto l'impresa appaltante è tenuta a darne comunicazione allo sportello unico. Si ravvisa che in caso di omissione di comunicazione allo sportello unico di qualunque variazione del rapporto di lavoro intervenuto con lo straniero, scatta una sanzione amministrativa da 500,00 € a 2500 euro (art. 22, c,7 del T.U. n.286/98). Organo competente a comminare la sanzione è il Prefetto.

Da sottolineare gli obblighi a cui deve ottemperare il datore di lavoro e dell'ospitante ai sensi dell'art. 7 del T.U. n.286/1998. In caso di inosservanza scattano una sanzione amministrativa di una somma da 160 € a 1.100 €.

5 . La facoltà offerta dal legislatore di consentire a committenti italiani o stranieri regolarmente soggiornanti in Italia di stipulare contratti di appalto con società estere costituisce una grande novità.

Ma è altrettanto vero, che i contratti di appalto stipulati da società italiane con società estere , possono anche mascherare casi di interposizione illecita.

La giurisprudenza e la prassi hanno delineato una serie di indicatori assai utili allo scopo di far emergere e sanzionare gli appalti illeciti di manodopera. In sostanza si tratta di una serie di indici e criteri rivelatori che possono riassumersi sia nella mancanza di organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore, sia nell'esercizio del potere direttivo del committente o nella fattispecie dell'impresa italiana appaltante e per finire nell'impiego di capitali, macchine e attrezzature da parte dell'appaltante (10))

I tre indicatori evidenziano la complessità della materia ed in particolar modo come l'insidia della interposizione illecita possa annidarsi con molta facilità nell'ambito dei contratti di appalto, in particolar modo quando si tratta di appalti internazionali.

Ciò che è importante sottolineare è che per la sussistenza di un vero e proprio appalto “genuino” è che i lavori siano svolti da un impresa estera che concretamente abbia la forma e la sostanza di un impresa, questo, sia sotto il profilo tecnico, sia sotto l'aspetto organizzativo ed economico.

Sarà compito delle Direzioni Provinciali del lavoro, a cui spetta a livello territoriale l'attività di coordinamento ispettiva , coadiuvata dalle sedi territoriali Inps ed Inail, (Dlgs n.124/2004) smantellare quei contratti di appalti attraverso focalizzati accessi ispettivi che presentano discordanze con quanto contenuto nelle istanza finalizzata al rilascio del nulla osta. Quindi, l'indagine ispettiva dovrà rivolgersi, nel verificare la genuità dell'appalto e smascherare qui casi in cui presentano i tre indicatori sopra riportati che evidenziano lampanti casi di interposizione illecita. Sarà il caso di ricordare che a norma dell'art.18 , c.5 bis del Dlgs n.276/2003, nei casi di appalto privi dei requisiti di cui all'art.29 del, c.1 l'utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena dell'ammenda di € 50,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. In più va sottolineato che nella fattispecie di appalto internazionale, nel caso in cui verrà trovato in cantiere un lavoratore straniero sprovvisto di permesso di soggiorno, nei confronti dell'utilizzatore e del somministratore scatteranno sanzioni penali nonchè un'ammenda di 5000,00€ per ogni lavoratore (art.22,c.12 del T.U.).

Analogamente i servizi ispettivi dovranno verificare con la massima attenzione all'onere che incombe l'appaltatore estero, il quale deve garantire ai propri dipendenti in distacco presso il territorio italiano, lo stesso minimo retributivo previsto dal Contratto collettivo nazionale di categoria applicato ai lavoratori italiani o comunitari, nonchè il regolare versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali (11). Questo in linea a quanto stabilito dal Dlgs n.72/2000, attuativo della Direttiva 96/71/CEE, che salvo alcune deroghe, al lavoratore distaccato in Italia, anche temporaneamente si applicano le disposizioni di legge e quelle dei contratti collettivi di settore, stipulati con le organizzazioni sindacali, applicabili per i lavoratori italiani che effettuano analoghe prestazioni lavorative.

Ai lavoratori stranieri in distacco sono assicurati le condizioni previste dall'art. 3 del Dlgs n.72/2000 n.72 e che nel caso non esistano convenzioni in materia di sicurezza sociale con il Paese straniero da cui provengono i lavoratori interessati gli stessi e le aziende italiane datrici di lavoro sono assoggettati alla legislazione vigente in Italia in materia previdenziale ed assicurativa (circ.Ministero del lavoro n.82/2000).

In più, per risolvere eventuali controversie insorte tra lavoratore distaccato e impresa distaccataria , lo stesso decreto prevede che il lavoratore straniero distaccato che presta servizio in Italia può tutelare i propri diritti innanzi al Tribunale civile competente, in funzione di giudice del lavoro, ovvero innanzi all'autorità giudiziaria di altro Stato con il quale esiste una convenzione internazionale in tema di giurisdizione in materia di rapporto di lavoro. Nel caso in cui il lavoratore intende avvalersi dell'autorità giudiziaria non dovrà preventivamente esperire il tentativo di conciliazione previsto dall'art. 410 c.p.c.

Scopo del dlgs n.72/2000 è indubbiamente quello di combattere l'insidioso fenomeno del dumping sociale, cioè dell'utilizzo di norme, meno favorevoli al lavoratore previste in un dato Paese, per regolamentare il rapporto di lavoro da effettuare in un altro paese, a danno sia del lavoratore che delle basilari regole della libera concorrenza.

6. Per quanto concerne le convenzioni in tema di sicurezza sociale è bene ricordare che esse hanno lo scopo di tutelare il lavoratore che ha prestato, ovvero che presta, la propria attività lavorativa presso l'altro Stato contraente. Brevemente, tali accordi, consentono agli interessati di:

• Sommare, ai fini del conseguimento dei requisiti per il diritto alla pensione, i periodi di assicurazione compiuti in italia con quelli compiuti in ciascun Stato convenzionato.

• Ottenere il pagamento della pensione a carico di un Paese sul territorio dell'altro Stato convenzionato in cui risiedono.

In Italia la legislazione in materia di sicurezza sociale è caratterizzata dal principio generale della cosiddetta territorialità dell'obbligo assicurativo. Fonte di questo principio è l'art. 37 del R.D.L. n.1827/1935, implicitamente riaffermato dall'art. 38 della Carta Costituzionale.

In Europa la normativa internazionale in materia di sicurezza sociale è contenuta nel Regolamento CEE n.1408/1971. Fondamentale è l'art. 13 del suddetto regolamento che enuncia il cosiddetto “principio di territorialità”, in base al quale la persona che esercita un'attività subordinata nel territorio di uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro Stato membro. Il principio di territorialità subisce eccezioni a norma dello stesso regolamento, in cui all'art.14 prevede la possibilità di mantenere il regime assicurativo del paese di provenienza per 12

mesi, previa autorizzazione dell'Autorità competente nel Paese ospitante, in favore di lavoratori cittadini di paesi temporaneamente distaccati in un Paese dell'U.E. Accanto al Regolamento CEE, occorre menzionare la Convenzione Europea di sicurezza sociale e gli accordi bilaterali o multilaterali stipulati dall'Italia con diversi Paesi.

Vale la pena di ricordare le apposite convenzioni che l'Italia ha stipulato con alcuni Paesi, e più in particolare con:

• Paesi dell'UE;

• Paesi SEE (Spazio Economico Europeo) : Islanda, Liechtenstein e Norvegia;

• Paesi Extra U.E.: Argentina, Australia, brasile, Canada, isola di Capo Verde, Jersey e isole del Canale, Isola di Man, Croazia, Bosnia Erzegovina, Stati Uniti d'America, Tunisia, Uruguay, Principato di Monaco, Venezuela, Svizzera.

Da menzionare la convenzione multilaterale di sicurezza sociale che l'Italia ha stipulato con la Turchia grazie alla convenzione Europea del 12.04.1990

Allo stato attuale sono in corso ratifiche le convenzioni con i seguenti Paesi: Filippine, Marocco, Cile, Nuova Zelanda, Santa Sede, Polonia e Repubblica Ceca (12).

Occorre, ricordare che alcuni accordi internazionali non contemplano tutte le forme assicurative obbligatoriamente previste dalla legislazione italiana, ma si limitano alla sola contribuzione pensionistica escludendo dal loro campo di applicazione alcune o tutte le forme assicurative cosiddetti minori.

In questo caso si parla di convenzioni parziali che comportano la contemporanea sussistenza in capo alla società distaccante di un duplice obbligo assicurativo: nel Paese di origine, per le contribuzioni coperte dall'accordo, ed in Italia per quelle escluse.

I datori di lavoro delle ditte o società estere, sia nell'ipotesi in cui il lavoratore distaccato sia assicurato in un Paese non legato all'Italia da un accordo di sicurezza sociale sia nell'eventualità che l'accordo non copra tutte le forme assicurative italiane devono svolgere i seguenti adempimenti: iscrivere i lavoratori distaccati in Italia presso i competenti Istituti previdenziali; versare i contributi nella misura prevista per il settore di attività ed in base all'inquadramento contrattuale dei lavoratori stranieri ricavabili dal contratto individuale di lavoro e dall'effettiva natura dell'attività svolta presso la società distaccataria; consegnare successivamente al lavoratore distaccato la certificazione annuale dell'imponibile contributivo entro il mese di marzo dell'anno successivo a quello di riferimento.

Per adempiere ai predetti obblighi, la società straniera deve nominare come suo rappresentante previdenziale una persona fisica o giuridica residente in italia che deve presentare agli enti competenti una serie di documentazioni, come copia del passaporto del legale rappresentante della società estera, nomina del rappresentante previdenziale, copia del contratto di lavoro tra la società estera ed il lavoratore distaccato ecc. (13)

Per quanto concerne l'assistenza sanitaria è importante sottolineare che i lavoratori stranieri possono beneficiare dell'assistenza sanitaria in Italia, a parità di condizioni dei cittadini italiani. Il lavoratore dovrà farsi rilasciare un'apposita certificazione dall'istituzione competente del Paese di provenienza.

In ambito comunitario, esistono tre diversi certificati che danno diritto a tre differenti forme di tutela: MOD E111 –MOD E106 – MODE128. Il modello E111 è utilizzato dai cittadini comunitari che si spostano per motivi di turismo oppure per studio e permette di usufruire delle prestazioni sanitarie urgenti. Il modello E106, permette di beneficiare di prestazioni sanitarie in Italia , ma comporta la cancellazione del lavoratore comunitario dall'elenco degli assistiti nel paese di provenineza. Per finire il modello E128. Quest'ultimo permette di beneficiare delle prestazioni sanitarie nel Paese estero, senza dar luogo alla cancellazione del lavoratore dalle liste sanitarie del proprio paese.

Nel caso in cui non esista una convenzione internazionale in materia di assistenza sanitaria , il lavoratore straniero potrà iscriversi al servizio sanitario nazionale, presso l'Asl di dimora a parità di condizioni con i cittadini italiani. (circolare del Ministero della sanità n.5 del 24/marzo/2000).

Le uniche esclusioni all'iscrizione al servizio sanitario nazionale riguardano i lavoratori stranieri rientranti nelle fattispecie individuate dalle lettere a), i), e q) dell'art. 27 del T.U. n.286/1998, che non siaano tenuti a corrispondere in Italia, per l'attività svolta, l'imposta sul reddito delle persone fisiche, fermo restando l'obbligo per se e i propri familiari della copertura assicurativa di cui all'art. 34, c.3 del T.U. Gli stessi lavoratori, volendo possono scegliere tra l'iscrizione facoltativa al Servizio Sanitario nazionale o la stipula della polizza assicurativa (art.42 del dpr n.394/1998 coordinato con le modifiche del Dpr n.334/2004).

Dott. Marco Ferrone

Il presente articolo è frutto esclusivo dell'autore e non vincola in alcun modo l'Amministrazione di appartenenza


Note:

(1) Cfr. Il rapporto 2004 dell'American Staffing Association, Staffing Industry's Positive Role in U.S. Economy reperibile all'indirizzo internet www.csmb.unimo.it , indice A-Z, voce esternelizzazioni

(2) M, Russomando in Distacco dei lavoratori stranieri in Italia, Diritto e Pratica del Lavoro 2002. 10, 686

(3) L. Zappalà, op.cit. , 269-271 e, in particolar modo L, Calcaterra, Il divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro: problemi applicativi e prospettive di riforma, in R. Del Luca Tamajo (a cura di), i processi di esternalizzazione ecc. Cit. 127-181

(4) Sull'argomento L. Cacciapaglia, La certificazione dell'appalto, in G. Perone, A Vallebona 8a cura di), La certificazione dei Contratti di lavoro, Giappichelli, Torino, 2004, 283-290

(5) M.T. Carinci, L. Imberti, la tutela dei lavoratori negli appalti dopo il Dlgs n.251/2004, in M. Miscione (a cura di), Il correttivo della legge di riforma del mercato del lavoro in F. Carinci (a cura di), Commentario al Dlgs 10 settembre 2003, n.276, vol. Ipsoa, Milano, 2005, 87

(6) sull'argomento, vedere P. Gremigni, Extracomunitari: il nuovo regolamento per l'Ingresso in Italia, G.L anno 2005 n.9

(7) art. 2 c,3 della Legge 7 agosto 1990, n.241

(8) per una bibliografia ragionata e per taluni percorsi di lettura P, Scevi , Manuale di diritto delle migrazioni, Casa editrice Latribuna, Piacenza, 2002, 39-43

(9) per un approfondimento, vedere, A. Montemarano, Il Lavoro degli stranieri dopo la riforma dell'Immigrazione, guida al lavoro- n.35 del 10 settembre 2002, 10-11

(10) P. Rausei, Il Vademecum della Riforma del Lavoro, rivista bimestrale, Diritto e pratica del lavoro Anno XVI, Marzo-Aprile 2005, 75-75

(11) Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n.78/2001 del 6 agosto 2001.

(12) vedilo in www.welfare.gov.it

(13) per un approfondimento M, Russomando in Distacco di lavoratori stranieri in Italia, Diritto e pratica del Lavoro, n.10/2002, 687-688

In merito all'ingresso in Italia di lavoratori neocomunitari per svolgere prestazioni di lavoro oggetto di contratti di appalto, di cui è bene sottolineare che il loro ingresso è ancora soggetto al rilascio del Nulla osta da parte dello Sportello Unico, (i paesi di nuova adesione all'U.E.) la circolare Inps n.33/2005, stabilisce che i suddetti lavoratori in possesso del Mod.E101 continuano ad essere assicurati nel Paese di provenienza e per essi non sussiste nessun obbligo contributivo in Italia.

Alla luce di quanto sopra è possibile dedurre che il regolamento CEE n.1408/71 si configura essenzialmente su principi di parità di trattamento sul territorio tra i lavoratori dei paesi contraenti, di mantenimento dei diritti acquisiti e di unicità della legislazione applicabile.

Quest'ultimo principio tende ad evitare che un lavoratore che si sposti da un Paese all'altro possa non essere assicurato in nessun paese o esserre assoggettato contemporaneamente a due sistemi di sicurezza sociale.


Dott. Marco Ferrone
Collaboratore Amministrativo (Area C1 ex 7° Livell
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