Tesi di laurea

La bancarotta fraudolenta documentale

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PREMESSA

La presente tesi avrà come oggetto lo studio della bancarotta, reato fallimentare previsto, in tutte le sue diverse ipotesi 1, dal Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 2. Il titolo VI di tale legge, infatti, si intitola “Disposizioni penali”, con ciò facendo riferimento alle ipotesi penali del fallimento, che contemplano, tra il resto, i diversi reati di bancarotta. Tuttavia, scopo precipuo del lavoro sarà quello di analizzare, nei suoi elementi, la fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, che la predetta legge fallimentare contempla all'art. 216, primo comma, numero 2.

Nondimeno, in via preliminare rispetto allo studio specifico del reato che dà il titolo a questo lavoro, sarà necessario soffermare l'attenzione su alcune caratteristiche che connotano, in linea di principio, il delitto di bancarotta in generale, e, pertanto, anche l'ipotesi documentale fraudolenta.

In verità, prima di procedere ad una trattazione dettagliata dell'istituto della bancarotta, si procederà ad un'analisi in chiave storica del medesimo, cercando di ripercorrere le tappe salienti che hanno segnato la sua evoluzione. Solo la conoscenza delle origini e dello sviluppo delle varie figure criminose, che generalmente si riconducono alle fattispecie di bancarotta, consentirà di meglio comprenderne l'attuale struttura, nonché la sua elaborazione dogmatica, operata alla luce degli attuali studi penalistici. Si chiarirà, così, la ragione per la quale autorevoli studi dottrinali ritengono che la fattispecie di bancarotta sia circondata da una sorta di “alone di incertezza” 3; incertezza in parte dovuta all'imperfetta formulazione legislativa, costantemente evidenziata dai più attenti cultori della materia. In effetti, nonostante la staticità che connota la materia oggetto di esame, toccata da una recente riforma 4 che ha novellato solo rispetto ad alcuni profili 5 la legge in commento, non sono stati sciolti del tutto i nodi interpretativi che rendono difficoltosa la comprensione delle ipotesi penali fallimentari, bersaglio di innumerevoli critiche 6.

Tutto ciò ha contribuito ad alimentare l'idea secondo la quale la materia penale fallimentare costituisca una parte a sé del sistema penale, distinta, per certi versi, dall'ordinamento penalistico comune, sicché il Carnelutti si indusse a ritenere che si trattasse di una materia “periferica” che, come tutte le zone periferiche, è meno “frequentata”, e dunque, compresa. Egli affermò che “i reati fallimentari sono venuti su come piante selvatiche fuori dal recinto coltivato dai giardinieri del diritto penale; e il difetto di coltivazione scientifica si avverte prima di tutto sul piano legislativo” 7.

Una fattispecie, dunque, del tutto singolare, che non parrebbe inquadrabile all'interno dei principi generali che governano la disciplina degli altri reati, quasi si trattasse di un illecito di natura diversa da quella degli altri 8.

Balzerà alla luce, pertanto, l'importanza di una digressione storica per un istituto come quello della bancarotta, per comprendere cioè dove si trova radicato il significato della repressione di certi comportamenti e il senso della scelta di distaccarsi dalla tradizione più risalente in seguito all'evoluzione dei tempi, sia dal punto di vista del commercio che, come si vedrà, della storia più in generale.

In seguito all'analisi retrospettiva che ci si propone, si intraprenderà un percorso volto a porre in luce le caratteristiche dell'attuale formulazione dell'art. 216 l . fall., fulcro della presente elaborazione testuale.

Tuttavia, come si era accennato in principio, l'analisi non muoverà, inizialmente, dagli elementi salienti che connotano il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, quali la sua struttura, il suo inquadramento nel più ampio genere del reato di bancarotta fraudolenta, il bene protetto avuto di mira dal legislatore del 1942 nella formulazione della norma che contempla il delitto di manomissioni sulle scritture contabili, il suo oggetto materiale e l'elemento psicologico richiesto ai fini dell'integrazione della fattispecie; invero, sarà previamente necessario approfondire alcune questioni che interessano lo studio della bancarotta intesa in senso ampio 9, in primis , l'accertamento dell'oggetto giuridico del reato medesimo. L'indagine sul bene tutelato da una norma, infatti, conserva, per la scienza del diritto, un'importanza determinante sia nel momento della sua interpretazione, sia in quello della costruzione dogmatica del sistema. E si sottolinea l'assoluta imprescindibilità del criterio sistematico dell'oggettività giuridica in un'articolazione della parte speciale del diritto penale 10.

Risulterà evidente ciò su cui si era posta l'attenzione poc'anzi, vale a dire la complessità che caratterizza lo studio della bancarotta; complessità tale da aver generato e dato luogo a innumerevoli concezioni, prodotte, a livello teorico, dalla dottrina, e a livello operativo, dalla giurisprudenza, e concernenti, tra il resto, proprio l'oggettività giuridica del reato in esame. In verità, qualsivoglia argomento si appresti a trattare lo studioso della presente materia, allorquando si addentri nell'analisi della bancarotta fallimentare, egli si troverà certo di fronte a differenti tesi, talvolta molto in contrasto tra loro, talaltra simili per certi versi e diversi per altri. Così, ad esempio, in relazione all'interesse protetto dalla fattispecie di bancarotta, potrà cogliersi l'importanza del problema proprio ponendo in evidenza le diverse tesi, dottrinali e giurisprudenziali, sull'offensività della bancarotta stessa.

Ciò che connoterà maggiormente la struttura di questa tesi sarà, infatti, la circostanza per la quale i diversi argomenti, che saranno oggetto di trattazione in itinere, verranno approfonditi alla luce delle differenti ed innumerevoli interpretazioni ed elaborazioni esegetiche che hanno dato vita ad una profonda diramazione dei medesimi verso svariate direzioni; il che permetterà uno studio più dettagliato della fattispecie, oltre a consentire di dimostrare l'assunto, enunciato all'inizio, secondo il quale l'esame della bancarotta è stato sempre considerato complesso e poco lineare, specialmente a causa delle diverse sfaccettature e sfumature che connotano la fattispecie, e che non sarebbero state possibili se l'interprete si fosse trovato di fronte ad una norma più limpida e semplice.

Un ruolo di primo piano assumerà, poi, nell'indagine interpretativa e sistematica nel campo penale fallimentare, la questione del ruolo assunto dalla sentenza dichiarativa di fallimento. L'art. 216 della legge fallimentare, infatti, incrimina, per la commissione di fatti di bancarotta fraudolenta 11, l'imprenditore commerciale «se è dichiarato fallito». Un carattere essenziale che connota la struttura di queste fattispecie è costituito, pertanto, dall'esistenza di un legame con la dichiarazione di fallimento, come risulta espressamente dalla lettera della legge. Ne consegue che per la punibilità non è sufficiente aver commesso uno dei fatti di bancarotta previsti dalla legge fallimentare, essendo altresì indispensabile che il soggetto attivo della condotta sia stato dichiarato fallito. La punizione dell'imprenditore si fonda, cioè, su un duplice elemento: la tenuta di certi comportamenti, individuati a livello normativo, e l'intervento della declaratoria di fallimento. La sentenza dichiarativa di fallimento risulta, dunque, essere lo strumento attraverso il quale si legano la procedura concorsuale e la disciplina penale. In assenza di una simile dichiarazione, il mondo del commercio e il mondo penale rimarrebbero indifferenti l'uno all'altro, poiché la legge attribuisce una qualificazione penalistica a taluni comportamenti solo in sua presenza 12.

Da una simile premessa discende, pertanto, l'esigenza di chiarire altresì, preliminarmente rispetto allo studio della bancarotta contabile, quale sia la funzione svolta dalla sentenza dichiarativa di fallimento nella struttura dei reati fallimentari, oltre che di fare luce sulla sua natura giuridica. Ciò che veramente importa, infatti, a proposito dei reati fallimentari, è trovare un equilibrio tra l'esigenza di punire senz'altro i fatti di bancarotta e l'opportunità giuridica di non provocare l'insolvenza dell'impresa proprio attraverso l'intervento penale .

La problematica possiede, dunque, dei risvolti pratici; la soluzione che si dà al quesito che concerne il rapporto tra il fallimento e la bancarotta, infatti, influisce sull'operatività della fattispecie. Invero, considerato che soggetto attivo della bancarotta fraudolenta documentale è, come risulta chiaramente dal tenore dell'art. 216 l . fall., l'imprenditore commerciale, a condizione che sia dichiarato fallito , risulterà imprescindibile chiarire quali soggetti possono considerarsi possibili soggetti attivi del reato che si analizzerà, poiché assoggettabili a dichiarazione di insolvenza da parte del Tribunale fallimentare e, dunque, sanzionabili a titolo di bancarotta fraudolenta documentale.

Lo scopo che ci si prefigge con il presente lavoro, perciò, è quello di studiare il reato di bancarotta, e, nella specie, il reato di bancarotta fraudolenta contabile, così come è concepito dalla legge fallimentare vigente e, soprattutto, dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Ogni argomento sarà trattato alla luce dei diversi studi elaborati dai cultori del diritto penale commerciale, studi che hanno dato vita a differenti interpretazioni per ciò che concerne l'apprendimento della fattispecie, il che, come detto, renderà necessario un esame più articolato del medesimo, poiché si prenderanno in considerazione le diverse teorie costruite, a livello dogmatico ed esegetico, in relazione agli elementi principali che connotano il reato di bancarotta, e che sono giunte a conclusioni in parte analoghe e in parte differenti.

Si capirà, così, la vera ragione per la quale autorevoli studiosi della materia auspicano ad una riforma altresì della parte penale del fallimento, in modo da rendere tale figura criminosa più rispondente alla corrente opinione di essa, e alle esigenze della vita commerciale e della politica criminale.

Note:

1 Vale a dire la bancarotta fraudolenta patrimoniale o in senso stretto, la bancarotta fraudolenta documentale, la bancarotta post-fallimentare, la bancarotta preferenziale, contemplate dall'art. 216 l . fall.; le varie ipotesi di bancarotta semplice, previste, invece, dalla disposizione successiva, nonché le fattispecie di bancarotta fraudolenta e semplice c.d. impropria, contenute negli artt. 223 e 224 l . fall.

2 Solitamente indicata come legge fallimentare, nonostante il contenuto si spinga oltre e disciplini anche altri istituti, quali, ad esempio, il concordato preventivo.

3 Il termine è utilizzato da PERINI-DAWAN, La bancarotta fraudolenta , Padova, 2001, p. 2.

4 Si allude al d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che verrà preso in esame, tra il resto, in relazione alla figura del piccolo imprenditore, da considerare con riferimento al fatto che egli non può essere considerato soggetto attivo del reato in esame, non essendo un imprenditore commerciale e non potendo, dunque, essere dichiarato fallito e, in ultima analisi, incriminato per fatti di bancarotta.

5 E' bene precisare che le ipotesi penali fallimentari non sono state oggetto di riforma da parte del legislatore del 2006. Esse costituirebbero, quindi, la parte statica di un diritto che invece di recente è risultato connotato da un maggior dinamismo.

6 E' stato criticato, in specie, l'abuso persistente del sistema casistico, che esprime una rinuncia a perseguire una visione unitaria del fenomeno mediante la previsione di una fattispecie generale e astratta, con la conseguente valutazione frammentaria dell'istituto e le notevoli difficoltà incontrate nell'operare una razionale ricostruzione della bancarotta. Del pari è stato censurato l'abuso del “rinvio plurimo rimbalzante” da norma a norma (si pensi, solo a titolo di esempio, all'art. 223, che rimanda all'art. 216, e così via). Ne è derivata una pluralità di fattispecie realizzabili con svariate condotte, indice, per alcuni, della frammentarietà del reato. Ne derivano, dunque, gravi difetti di coordinazione. Cfr., per queste critiche, ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Leggi complementari , Milano, 2001, p. 10 ss.

7 L'asserzione è riportata letteralmente da ANTOLISEI, op. cit., p. 38.

8 Cfr. PUNZO, Il delitto di bancarotta , Torino, 1953, p. 3. Tuttavia, in itinere si porrà in evidenza come, allorquando si tratti, in ipotesi, del delitto di bancarotta c.d. impropria, frequenti sono i richiami che l'interprete deve fare alla normativa civilistica, che contempla, tra il resto, anche alcune disposizioni penali.

9 Pertanto, coinvolgenti anche il delitto di bancarotta fraudolenta documentale, oggetto di interesse più diretto ed immediato.

10 Cfr. PAGLIARO, Il delitto di bancarotta , Palermo, 1957, p. 5 ss.

11 Il che accade, comunque, anche per la bancarotta semplice. Il successivo art. 217 contempla le diverse ipotesi di bancarotta semplice, le quali esulano dal centro del presente studio. Solo di scorcio, infatti, si prenderanno in esame le differenze intercorrenti tra la fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale e la corrispondente ipotesi semplice, contemplata, come meglio si dirà, dal secondo comma del medesimo art. 217.

12 Cfr., ad esempio, DI AMATO, Diritto penale dell'impresa , Milano, 2003, p. 198. Nel medesimo senso, PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare , Milano, 1993, p. 934, secondo il quale l'inserimento della sentenza tra le due realtà svolge una funzione di ‘penetrante qualificazione', poiché la sentenza, accertando lo stato di insolvenza e costituendo sul soggetto lo status di fallito, “conferisce qualificazione giuridica penalistica a comportamenti umani che altrimenti non l'avrebbero”.

13 Cfr., infatti, PAGLIARO, Riflessioni sulla riforma dei reati fallimentari , in Riv. trim. dir. pen . ec ., 1989, p. 854.