Tesi di laurea

La bancarotta fraudolenta documentale

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CAPITOLO III LA POSIZIONE DEL FALLIMENTO NELLE FATTISPECIE DI BANCAROTTA

SOMMARIO: 1. La questione del ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento – 2. La dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilità delle ipotesi pre-fallimentari secondo la concezione dottrinale prevalente – 3. La dichiarazione di fallimento come elemento costitutivo del fatto secondo l'impostazione giurisprudenziale – 4. La dichiarazione di fallimento come presupposto del fatto nella bancarotta post-fallimentare – 5. La sentenza dichiarativa di fallimento nella bancarotta societaria.

1. La questione del ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento

Gli artt. 216 e 217 l . fall. incriminano, per la commissione di fatti di bancarotta fraudolenta e semplice, l'imprenditore commerciale «se è dichiarato fallito». Un carattere essenziale che connota la struttura di queste fattispecie è costituito, pertanto, dall'esistenza di un legame con la dichiarazione di fallimento, come risulta espressamente dalla lettera della legge. Ne consegue che per la punibilità non è sufficiente aver commesso uno dei fatti di bancarotta previsti dalla legge fallimentare, essendo altresì indispensabile che il soggetto attivo della condotta sia stato dichiarato fallito. La punizione dell'imprenditore si fonda, cioè, su un duplice elemento: la tenuta di certi comportamenti, individuati a livello normativo, e l'intervento della declaratoria di fallimento.

È stato osservato, a questo proposito, che la sentenza in esame è lo strumento attraverso il quale si legano la procedura concorsuale e la disciplina penale. In assenza di una simile dichiarazione il mondo del commercio e il mondo penale rimarrebbero indifferenti l'uno all'altro, poiché la legge attribuisce una qualificazione penalistica a taluni comportamenti solo in sua presenza (note).

Da una simile premessa discende l'esigenza di chiarire quale sia la funzione svolta dalla sentenza dichiarativa di fallimento nella struttura dei reati fallimentari, oltre che di fare luce sulla sua natura giuridica (note). La problematica possiede dei risvolti pratici; la soluzione che si da al quesito che concerne il rapporto tra il fallimento e la bancarotta, infatti, influisce sull'operatività della fattispecie (note).

Secondo la concezione della dottrina meno recente, ancorata al concetto storico dell'istituto, il disvalore dei fatti di bancarotta trovava sede nella declaratoria fallimentare stessa. Si riteneva che il fallimento dovesse essere punito se ed in quanto accompagnato da uno o più fatti che si assumevano come indici rivelatori di una condotta disonesta. Si ammetteva così, in base a semplici presunzioni, l'esistenza di un rapporto causale tra la condotta sleale e il fallimento. Sennonché, secondo la concezione attuale, come noto, l'oggetto di punizione non è più ravvisato nel fallimento, bensì nei fatti stessi di bancarotta (note). Il fallimento, cioè, non è considerato l'evento del delitto, poiché questo non spiegherebbe come sia possibile che nella legislazione attuale siano previste ipotesi realizzate dopo la dichiarazione di insolvenza: non avrebbe alcun senso qualificare come evento una situazione che precede il fatto che invece dovrebbe darvi luogo (note). Infatti, dove il legislatore ha voluto considerare il fallimento come evento del fatto di bancarotta lo ha fatto in maniera espressa: si pensi alle ipotesi di bancarotta societaria (note).

Escluso che il fallimento sia il vero oggetto della punizione, la questione dell'ambito temporale di efficacia delle fattispecie di bancarotta assume dunque un ruolo di primo piano, specie con riguardo alla funzione rivestita dalla procedura concorsuale nella compagine dei reati fallimentari e alla sua natura giuridica che è questione che ha ricevuto soluzioni differenti da parte di dottrina e giurisprudenza. Sono state anche palesate talune preoccupazioni sotto un profilo di costituzionalità, dal momento che solo col sopraggiungere delle procedure concorsuali le condotte di bancarotta soggiacciono all'inflizione di una pena che altrimenti non subirebbero, o comunque, subirebbero in misura più lieve (note).

La dichiarazione di fallimento conserva tutta la sua importanza nell'economia delle fattispecie di bancarotta; risulta perciò necessario, in via preliminare rispetto all'analisi delle teorie dottrinali sulla natura giuridica della sentenza, spendere qualche parola sulla struttura della sentenza stessa, nonché sui rapporti tra il processo penale per bancarotta e il processo civile fallimentare.

La sentenza dichiarativa di fallimento, su ricorso del debitore stesso, di uno o più creditori o del pubblico ministero (note), è pronunciata dal tribunale fallimentare competente in base ad un presupposto soggettivo, che concerne la qualifica di imprenditore commerciale, e ad un presupposto oggettivo, che consiste nello stato di insolvenza. L'art. 5 l . fall., peraltro rimasto invariato in seguito alla recente riforma del 2006 (note), dispone infatti che l'imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito, e che per stato di insolvenza si intende la manifestazione di inadempimenti e di altri fatti esteriori che mostrino l'incapacità del debitore di continuare a soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. I provvedimenti istruttori che caratterizzano i contenuti tipici della sentenza, poi, sono enucleati all'art. 16 della stessa legge fallimentare (note).

In dottrina si discute molto sui rapporti tra il procedimento penale per bancarotta e la procedura fallimentare.

Secondo un'opinione dottrinale la sentenza dichiarativa di fallimento fa stato , nel procedimento per bancarotta, rispetto all'attribuzione della qualifica di fallito dell'imprenditore insolvente (note). La ragione per la quale il giudice penale è vincolato dal giudicato fallimentare la si può ritrovare nel rapporto di pregiudizialità che intercorre tra gli accertamenti compiuti dal giudice civile e quelli compiuti dal giudice penale. In altri termini, il magistrato penale, di fronte ad una sentenza che contenga l'accertamento della qualità di imprenditore commerciale di un soggetto poi fallito, non potrebbe compiere ulteriori indagini sul punto, con il vantaggio di impedire contrasti tra giudicati (note).

In questa prospettiva si insinua la problematica questione degli effetti dell'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento sul procedimento penale. Infatti, parte di dottrina ha asserito che il problema della pregiudizialità della sentenza di fallimento rispetto al processo penale per bancarotta si presenta come un problema ‘bifronte' giacché rileva su due versanti, a seconda che la sentenza dichiarativa sia passata in giudicato o meno, nei casi in cui sia stata proposta opposizione alla stessa (note). Con riguardo a quest'ultimo caso il problema che si pone è se, in caso di opposizione alla sentenza, il processo penale debba essere sospeso fino alla pronuncia sull'opposizione medesima oppure no. Chi sostiene che non debba esserlo, fonda la propria tesi principalmente sull'art. 479 dell'attuale c.p.p. (note). La norma mostrerebbe l'assenza di un vincolo di efficacia della sentenza di fallimento per il giudice penale (note). Anche in giurisprudenza è stato posto l'accento sull'attuale normativa del codice di procedura penale, e si è asserito che la sentenza dichiarativa di fallimento non ha più efficacia di giudicato nel processo penale, in virtù della nuova disciplina delle questioni pregiudiziali dettata dagli artt. 2 e 3 c.p.p. (note). A proposito dell'opposizione alla sentenza dichiarativa, è stato peraltro messo in luce che, in caso di suo accoglimento, la conseguente revoca della pronuncia determina, secondo l'opinione ricorrente della dottrina e della giurisprudenza, il venir meno di un elemento essenziale del delitto (note). In altre parole, la dichiarazione di nullità della sentenza dichiarativa di fallimento avrebbe come conseguenza nel processo penale la non punibilità dei fatti di bancarotta contestati. Questo perché il dettato della legge dispone che è punito l'imprenditore commerciale per fatti di bancarotta «se è dichiarato fallito». Ne consegue la necessarietà dell'esistenza e della stabilità della sentenza dichiarativa di fallimento per far assurgere a fattispecie penalmente rilevanti i comportamenti disonesti tenuti dall'imprenditore nella gestione dell'impresa, a nulla rilevando, peraltro, le divergenti teorie dottrinali sulla natura giuridica della sentenza di fallimento nella struttura della bancarotta (note).

Occorre ora analizzare più da vicino il ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento nella struttura dei reati fallimentari, prendendo in considerazione le diverse posizioni della dottrina e della giurisprudenza sulla natura giuridica della sentenza stessa. Anzitutto, bisognerà distinguere tra ipotesi pre-fallimentari e post-fallimentari. Con riguardo alle prime si vedrà, in particolare, come sono state elaborate diverse teorie da parte dei cultori della materia. La dottrina maggioritaria, infatti, ritiene che la sentenza dichiarativa di fallimento costituisca condizione obiettiva di punibilità del reato di bancarotta, mentre la giurisprudenza è viceversa consolidata nel considerare la sentenza un elemento costitutivo dei reati pre-fallimentari. Si porrà in seguito l'attenzione sulle ipotesi particolari di bancarotta impropria.

2. La dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilità delle ipotesi pre-fallimentari secondo la concezione dottrinale prevalente

La trattazione della natura giuridica della declaratoria di fallimento nel delitto di bancarotta pre-fallimentare, che è la manifestazione delittuosa statisticamente più ricorrente nel diritto penale del fallimento, necessita della previa analisi delle condizioni obiettive di punibilità, dal momento che l'opinione dominante ritiene che proprio questa sia la natura della declaratoria medesima.

Come noto, l'art. 44 c.p. (note), pur non dando una definizione di condizione, imputa all'agente l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, in maniera oggettiva, prescindendo cioè da ogni riflesso di carattere psicologico (note). Le fattispecie in esame sono punite, secondo questo indirizzo, ancorché la condotta sia già stata perfezionata, solo a condizione che si realizzi un avvenimento che non si è ancora concretizzato al momento del compimento della condotta stessa, ma che, se successivamente si avvera, trasforma il fatto in un'azione punibile. Il legislatore, in altri termini, subordina la punibilità di quel fatto, già posto in essere, all'intervento successivo di un avvenimento futuro e incerto, svincolato causalmente dalla condotta (note). La circostanza per la quale non sussiste un rapporto di connessione tra i fatti sottoposti a pena e il fallimento ha indotto la dottrina maggioritaria a considerare la declaratoria giudiziale dell'insolvenza come una condizione obiettiva di punibilità.

È stato affermato, da parte di autorevoli cultori della materia penale, che la punibilità risiede nell'opportunità di sottoporre a sanzione l'autore di un fatto antigiuridico e colpevole e che le scelte del legislatore riguardo questa opportunità si esprimono, tra l'altro, nell'individuazione delle condizioni che fondano la punibilità stessa, e che la legge designa appunto come condizioni obiettive di punibilità (note). Paradigmatici sarebbero i reati di bancarotta pre-fallimentare: ciò che si reprime sono le condotte sleali poste in essere dall'imprenditore, che sono però punibili solo a condizione che intervenga la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore medesimo (note).

La tesi qui esposta ha sollevato delle perplessità di ordine costituzionale, derivanti dalla mancanza di un qualsivoglia nesso psicologico tra la condotta del soggetto ed il fallimento; mancanza che ha indotto la dottrina ad escludere la natura di evento della declaratoria fallimentare per assecondare la tesi che configura la stessa come condizione obiettiva di punibilità.

Secondo una parte di dottrina meno recente, la soluzione della questione nel senso di considerare la sentenza di fallimento una condizione obiettiva di punibilità non contrasterebbe con il principio della responsabilità personale in materia penale (note), poiché il rispetto di questo principio non implica necessariamente che tutti gli elementi della fattispecie criminosa siano dipendenti dall'atteggiamento psichico del soggetto agente (note). In seguito alla pronuncia delle celebri sentenze nn. 364 e 1085 del 1988, si è viceversa affermato che la posizione che inquadra la sentenza dichiarativa di fallimento nella categoria delle condizioni di punibilità contrasta con il principio di colpevolezza, ivi enunciato dalla Corte costituzionale, anzitutto perché trattasi di condotte punite con il sopravvenire delle procedure concorsuali, in mancanza del quale le medesime condotte non sarebbero neppure punite (note). Soprattutto, poi, è stato posto l'accento “sull'assenza di tipizzazione di un qualsiasi legame causale tra condotta del soggetto attivo e declaratoria fallimentare” (note). Con l'avvenuta costituzionalizzazione del principio di colpevolezza può ormai ritenersi acquisito il principio di personalità della responsabilità penale che richiede che il fatto di reato si riferisca al soggetto agente anche sotto il profilo psicologico; il tutto con evidenti ripercussioni sulla teoria della bancarotta. Di conseguenza, o si afferma che la dichiarazione di fallimento è causata e voluta dall'imprenditore, oppure ci si deve porre in contrasto con l'art. 27 I° co. Cost. In sostanza, non si vede come l'attribuzione alla declaratoria fallimentare di un qualunque disvalore possa ritenersi conforme ai dettami costituzionali (note).

Un'opinione dottrinale ha sostenuto la piena compatibilità delle fattispecie di bancarotta con i principi costituzionali summenzionati. Infatti, non è richiesto alcun nesso causale, neppure a livello normativo, tra il fallimento e i fatti di bancarotta. L'insolvenza, invero, potrebbe essere provocata da cause del tutto imprevedibili. Ad ogni modo, è solo quando l'imprenditore insolvente viene spossessato dei suoi beni che la pericolosità delle condotte illecite si tramuta in danno. A questo punto è lo stesso meccanismo procedurale del fallimento che dà ragione del condizionamento sanzionatorio, poiché vengono a mancare quelle ragioni di opportunità che sconsigliano un immediato intervento repressivo (note).

La tesi che ritiene la sentenza di fallimento una condizione obiettiva di punibilità è sostenuta autorevolmente (note). Essa costituisce, nell'opinione di tali autori, un avvenimento futuro e incerto dal quale dipende l'applicabilità della pena. Si tratta di un requisito obiettivo collocato ai margini della fattispecie di bancarotta, poiché, come visto, secondo la loro opinione, non è collegato alla condotta né sul piano causale né sul piano psicologico (note).

Si distingue generalmente tra condizioni di punibilità intrinseche ed estrinseche . Le une ‘attualizzano' la lesione dell'interesse protetto e qualificano l'interesse medesimo, che viene leso dal fatto costitutivo di reato (note); le altre, viceversa, sono condizioni al cui verificarsi diventa punibile la lesione già attuale di un interesse, poiché già perfetta in tutti i suoi elementi (note). Parte di dottrina ha asserito che la dichiarazione di fallimento nei reati pre-fallimentari ha natura di condizione obiettiva intrinseca (note), poiché le condizioni estrinseche sono assolutamente esterne al reato e prive di un qualsiasi collegamento con l'oggetto della tutela penale.

Tra coloro che ritengono che la declaratoria fallimentare costituisca condizione obiettiva di punibilità, peraltro, non manca chi sostiene che la distinzione tra condizioni intrinseche ed estrinseche non trova alcun riferimento a livello normativo (note); si ritiene semplicemente che “la condizione obiettiva di punibilità è un avvenimento futuro o incerto che non fa parte del fatto costitutivo di reato e si limita a rendere applicabile la pena: essa è indifferente ai problemi della causalità e della colpevolezza” (note). Si confida nel fatto di non dover accogliere l'assunto secondo il quale, solo con la sentenza dichiarativa di fallimento, l'offesa all'interesse protetto diviene attuale ed effettiva, poiché anche l'imprenditore che dissipa il proprio patrimonio in una sola volta pone in pericolo, in maniera attuale ed effettiva, le ragioni dei portatori del credito. Sarebbe impensabile, pertanto, che l'offesa acquisti effettività solo con la pronuncia della sentenza di fallimento, anche perché l'azione penale può essere iniziata anche prima di quella pronuncia (note).

Alcune voci dottrinali considerano la declaratoria di fallimento come una condizione estrinseca (note), percorrendo in questo modo “l'unica interpretazione che sembra al riparo da censure costituzionali” (note), nel senso che sottratti alla rimproverabilità ex art. 27 I°co. Cost. sarebbero solo gli elementi esterni alla materia di divieto. In effetti è stato asserito che i profili di illegittimità costituzionale non emergono laddove si collochino le condizioni obiettive all'esterno del reato o laddove le si consideri come accadimenti estranei alla lesività del fatto, che riflettono solamente valutazioni di opportunità ed operano dunque in chiave restrittiva della punibilità (note). Diverso è il discorso qualora si ammetta l'esistenza delle condizioni intrinseche, la cui rilevanza ‘meramente oggettiva' confligge con il principio costituzionale di cui si sta trattando (note). Si precisa che considerare la declaratoria fallimentare come condizione intrinseca vorrebbe dire accogliere la visione della bancarotta come reato contro l'amministrazione della giustizia: solo in un'ottica di tipo processuale può trovare riscontro l'assunto secondo il quale la dichiarazione di fallimento qualifica e attualizza la lesione dell'interesse protetto. Se invece si prende a bene giuridico il diritto di credito alla potenzialità lesiva dei fatti di bancarotta la sentenza non può aggiungere nulla, non essendoci alcun rapporto di continuità tra fatti di bancarotta e fallimento (note).

Una dottrina minoritaria non considera la dichiarazione di fallimento come una condizione obiettiva di punibilità, quanto piuttosto come una condizione di procedibilità (note). Le condizioni di punibilità si risolverebbero, cioè, in condizioni di natura processuale.

L'analisi prende le mosse dall'idea secondo la quale le condizioni sarebbero necessarie non per l'esistenza del reato, ma per la procedibilità dell'azione penale. Con un senso di critica, però, si è obiettato che la sentenza dichiarativa di fallimento non rende procedibili dei reati che sono già perfezionati, ma rende punibili dei fatti che non costituiscono ancora reato; pertanto, in taluni casi potrebbe accadere che i fatti costituiscano un reato diverso dalla bancarotta e, in quanto tali, potranno essere perseguiti a prescindere dalla pronuncia della sentenza in esame (note). Altrove è stato infatti precisato che il fallimento non costituisce condizione di procedibilità, poiché l'azione penale per i reati di bancarotta può essere iniziata anche prima della pronuncia delle sentenza dichiarativa di fallimento (note).

Una voce isolata ha tentato di giungere ad una soluzione unitaria per tutte le ipotesi di bancarotta, al fine di conciliare le opposte teorie in tema di declaratoria fallimentare e, criticando la tesi secondo la quale quest'ultima costituisce condizione obiettiva di punibilità, sostiene che la bancarotta è piuttosto un reato proprio del fallito (note). La dichiarazione di fallimento darebbe luogo, secondo tale Autore, ad una particolare qualifica del soggetto attivo del delitto di bancarotta. Pertanto, lo stato di fallito assurgerebbe a requisito essenziale del delitto in esame, che ha la caratteristica di essere reato proprio del fallito, sia nelle ipotesi pre-fallimentari che in quelle post-fallimentari, essendo normale, per la configurazione del reato di bancarotta, la contemporaneità tra la qualifica di fallito e la commissione del fatto criminoso. In conseguenza di ciò, non ci sarebbe posto, nell'economia della fattispecie, per la dichiarazione di fallimento, ma solo per lo status di fallito che deriva al soggetto attivo. La bancarotta sarebbe cioè un delitto realizzabile da chiunque, ma punibile solo quando e se quel chiunque acquisterà lo status di fallito. Il fatto di bancarotta, in altri termini, nascerebbe lecito, per divenire illecito solo quando, con l'assunzione di tale qualifica, la norma penale retroagirà tramutando in illecito un fatto avvenuto anche in epoca molto lontana.

La tesi non convince chi sostiene la sussistenza, nella sentenza di fallimento, di una natura di condizione di punibilità della bancarotta (note). Invero, per poter parlare di reato proprio, è indispensabile che la qualifica soggettiva sussista al momento stesso del compimento dell'azione delittuosa; poiché normalmente la qualità di soggetto fallito sorge in seguito alla realizzazione del fatto di bancarotta, questa non può essere considerata un elemento essenziale del delitto (note).

3. La dichiarazione di fallimento come elemento costitutivo del fatto secondo l'impostazione giurisprudenziale

La giurisprudenza ormai consolidata considera la sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza quale condizione di esistenza del reato o, per utilizzare una terminologia più ricorrente, come elemento essenziale e costitutivo del delitto di bancarotta.

La tesi che pone l'accento sulla condizione di esistenza del reato è riconducibile altresì ad una parte minoritaria di dottrina, ormai risalente (note). Si afferma che, se il reato consiste nella lesione di un bene protetto, si debbono ritenere elementi del reato medesimo tutti quelli a causa dei quali tale lesione può prodursi, potendosi pertanto concludere che per condizioni di esistenza del reato si intendono quelle circostanze di tempo, di luogo, ecc… in assenza delle quali non si produce un nocumento o anche solo un semplice pericolo di danno all'oggetto giuridico del reato (note). Di conseguenza, la dichiarazione di fallimento costituirebbe la condizione di esistenza del reato poiché in sua assenza non si produce la lesione o il pericolo di lesione del bene giuridico protetto (note).

La giurisprudenza considera la sentenza dichiarativa di fallimento un elemento costitutivo dei reati pre-fallimentari anzitutto perché, prima di tale pronuncia, la violazione commessa dall'imprenditore resta irrilevante sul piano penale, assumendo carattere di illiceità solo allorquando, e se, sia dichiarato il fallimento. Ciò starebbe a significare che, essendo la dichiarazione di fallimento un elemento costitutivo del reato di bancarotta e non una condizione obiettiva di punibilità, il reato si concretizza in tutti i suoi elementi solo nel caso in cui il soggetto sia dichiarato fallito (note).

La dichiarazione di fallimento determina, allora, il momento in cui si realizza la lesione al bene giuridico protetto dalla norma (note). In epoca precedente alla declaratoria, infatti, è possibile che un improvviso andamento favorevole degli affari dell'impresa consenta al titolare della stessa di riprendere a soddisfare con regolarità le obbligazioni assunte. Un'autorevole dottrina ha fatto notare che, secondo una massima giurisprudenziale ricorrente, gli atti di disposizione del patrimonio compiuti dall'imprenditore sono irrilevanti in quanto il soggetto ha diritto di gestire l'impresa nella maniera che a lui sembra più vantaggiosa. Gli atti medesimi diventano penalmente rilevanti quando, con la declaratoria dello stato d'insolvenza, si accerta la lesione provocata al bene protetto. La dichiarazione sarebbe, cioè, un elemento imprescindibile per attribuire la qualifica di reato a un comportamento che, diversamente, sarebbe lecito (note). Per quanto affermato, la giurisprudenza giunge alla conclusione che il momento consumativo (note) dei reati pre-fallimentari coincide con la pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento (note). Di conseguenza, la declaratoria fallimentare, ponendosi come ultimo atto che perfeziona il delitto di bancarotta, determina anche la competenza per territorio del giudice del luogo in cui il reato è consumato, cioè del luogo in cui si realizza l'ultimo atto, che è la sentenza dichiarativa (note).

In sintesi, secondo la giurisprudenza consolidata, la dichiarazione di fallimento, pur costituendo un elemento imprescindibile per i reati di bancarotta, si differenzia dalle condizioni obiettive di punibilità perché queste presuppongono che il reato sia già perfezionato; la declaratoria costituisce invece elemento costitutivo del fatto di reato, atteso che ad essa è collegata l'esistenza del reato medesimo giacché, come più volte ripetuto, fuori dal fallimento gli stessi fatti sarebbero penalmente irrilevanti (note).

La dottrina generalmente non condivide questa elaborazione giurisprudenziale, poiché ritenere che l'illiceità penale non sia contemporanea al compimento dei fatti di reato ma sia viceversa la ripercussione della declaratoria di fallimento, equivale a configurare un'illiceità che non può essere riferita al soggetto agente, il che confliggerebbe col principio costituzionale della responsabilità personale (note). In effetti, è opinione dominante in giurisprudenza (note), che la dichiarazione di fallimento nelle ipotesi pre-fallimentari non costituisce l'evento del reato; ne consegue che i fatti di bancarotta sono perseguibili a prescindere da collegamenti psicologici con il soggetto agente (note). Una simile circostanza avrebbe indotto la giurisprudenza ad affermare che i reati fallimentari non sono inquadrabili nella teoria generale del reato, visto e considerato che, oltretutto, non sono disciplinati dal codice penale ma da una legislazione speciale (note).

La mancanza di riferibilità del fatto illecito al soggetto attivo della condotta ha, ad ogni modo, sollevato in dottrina le perplessità di ordine costituzionale cui poc'anzi si accennava. In particolare, si è osservato che, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale n. 364 del 1988, tutti gli elementi di una fattispecie devono essere imputabili, anche soggettivamente, all'autore della condotta criminosa. Voci dottrinali di rilievo hanno asserito che, giacché prima della pronuncia di questa sentenza la soluzione che propendeva per la declaratoria intesa come elemento costitutivo del fatto sembrava fondata sulla lettura riduttiva del principio di personalità della responsabilità penale, (note) ci si sarebbe aspettati, in seguito, un revirement giurisprudenziale, proprio a motivo della costituzionalizzazione del principio di colpevolezza. Ma la giurisprudenza, negando alla sentenza dichiarativa la natura di evento del reato, continua a ritenersi legittimata ad escludere l'esistenza di un nesso causale con la condotta del soggetto fallito, oltre che l'esistenza di un collegamento psicologico tra i fatti di bancarotta e lo stato di insolvenza (note).

Un'opinione singolare in dottrina chiarisce che le perplessità di ordine costituzionale concernenti le fattispecie di bancarotta attengono non tanto alla rilevanza meramente oggettiva della dichiarazione di fallimento, quanto piuttosto “all'indefinita irretroattività dell'incriminazione” (note). Infatti la mancanza, a livello di dato normativo espresso, di un limite temporale di efficacia delle ipotesi pre-fallimentari, parrebbe tollerare un regresso interminabile dell'incriminazione, che può colpire così condotte ancora perfettamente lecite. Il che contrasterebbe, oltretutto, con il diritto dell'imprenditore di agire liberamente nella gestione della sua impresa, che si troverebbe sempre a rischio di sanzione penale: questo, d'altronde, è uno degli argomenti ricorrenti nelle sentenze dei giudici, di merito e di legittimità, che ha portato a concludere per la tesi dell'elemento costitutivo del fatto di reato (note).

4. La dichiarazione di fallimento come presupposto del fatto nella bancarotta post-fallimentare

Se dottrina e giurisprudenza si trovano divise per quanto concerne la natura giuridica della dichiarazione di fallimento nelle fattispecie penali pre-fallimentari, esse concordano invece nel ritenere che nella bancarotta post-fallimentare (note) la sentenza medesima costituisca un presupposto del fatto di reato (note). In effetti, in queste ipotesi, la dichiarazione giudiziale precede la commissione dei fatti incriminati (note). In altri termini, non potrebbe parlarsi in questo caso di condizione di punibilità, come la dottrina maggioritaria sostiene a proposito dei reati pre-fallimentari: quegli stessi autori ritengono che, mentre una caratteristica della condizione è di essere un avvenimento futuro, l'esistenza della procedura fallimentare costituisce invece nelle ipotesi qui in esame la premessa affinché quei determinati fatti, allorché commessi, costituiscano reato (note).

Dal momento che quasi tutti gli autori convengono su quanto appena esposto, oggetto di discordia non sarà neppure il momento consumativo del fatto di reato, che coincide con quello in cui vengono commessi i singoli fatti di bancarotta (note). In giurisprudenza è stato affermato che, mentre nelle ipotesi pre-fallimentari è la dichiarazione di fallimento che costituisce l'ultimo atto che perfeziona il delitto di bancarotta, ciò non vale per le ipotesi poste in essere posteriormente alla dichiarazione medesima. In questi casi, l'ultimo atto che rende perfetta la fattispecie è quello in cui vengono commessi questi fatti ulteriori esecutivi della bancarotta (note).

Non mancano opinioni contrarie alla tesi secondo la quale la declaratoria fallimentare costituisce il presupposto del fatto di reato nella bancarotta post-fallimentare. Una simile soluzione non sarebbe apprezzabile poiché, in tal modo, la dottrina che valuta la declaratoria medesima come condizione di punibilità delle ipotesi pre-fallimentari, non farebbe altro che considerare lo stesso elemento in due modi diversi; il che, inoltre, porterebbe a risultati preoccupanti in tema di elemento soggettivo. Infatti, la dichiarazione di fallimento, intesa come presupposto del fatto, costituirebbe oggetto di volontà da parte del soggetto attivo che se, in ipotesi, si trovasse all'estero e non fosse pertanto a conoscenza dell'intervenuta pronuncia del giudice civile, potrebbe venire assolto da fatti di bancarotta post-fallimentari per assenza di dolo (note). Secondo questa parte di dottrina, anzitutto, lo ‘sdoppiamento' dei fatti di bancarotta sarebbe in duro conflitto con ‘l'unicità concettuale del delitto', giacché, nel caso in cui la stessa persona abbia commesso fatti di bancarotta antecedenti e susseguenti la dichiarazione di fallimento, si dovrebbe concludere che la sentenza medesima sia, allo stesso tempo, elemento costitutivo e condizione di punibilità del reato. Senza considerare poi che sarebbero irragionevoli le conseguenze in tema di errore: come poc'anzi precisato, infatti, mentre per le ipotesi pre-fallimentari non sarebbe richiesto alcun nesso psicologico tra condotta e sentenza di fallimento, nei casi di bancarotta post-fallimentare si potrebbe parlare di reato solo nel caso in cui il reo sapesse che un processo fallimentare è in corso. Di conseguenza, si lascerebbe impunito un soggetto che ha posto in essere gravi fatti delittuosi, ma prima di aver saputo dell'apertura di un processo fallimentare (note).

Per contro, si afferma che nelle ipotesi di bancarotta post-fallimentare il fallimento deve ritenersi un presupposto del fatto; in particolare, un presupposto che concerne la qualifica soggettiva dell'agente. L'obiezione poco sopra esposta non sarebbe pertanto fondata, poiché, se si considera il presupposto come una qualifica del soggetto attivo, si deve poi concludere che il medesimo non rientri tra gli elementi del fatto che il soggetto ha l'onere di conoscere (note).

Proprio a questo riguardo, è stato avanzato un motivo di perplessità che concerne le modalità con cui un simile presupposto dovrebbe porsi a proposito dell'elemento psicologico dell'agente (note). Sorge infatti il problema della necessità o meno che tale presupposto rientri nell'oggetto del dolo.

La conclusione secondo la quale, trattandosi di un presupposto inerente alla qualifica del soggetto attivo, non rientrerebbe tra gli elementi del fatto che devono essere conosciuti (note), costituirebbe, secondo un'opinione dottrinale, il “frutto di una confusione concettuale”, che deriva dal non essere in grado di tenere distinti i caratteri che la declaratoria assume nelle ipotesi pre-fallimentari, da quelli che assume in quelle post-fallimentari, poiché si fonda sulla premessa che la dichiarazione di fallimento, nei reati pre-fallimentari, costituisce condizione obiettiva di punibilità, e quindi non occorre che il soggetto se la rappresenti (note). Per contro, però, si afferma che nelle ipotesi pre-fallimentari non manca un collegamento psicologico fra l'agente e l'accertamento giudiziale dell'insolvenza. Il soggetto, infatti, sa di non essere ancora fallito e che, se un domani fallisse, certi comportamenti tenuti gli sarebbero addebitati a titolo di bancarotta. Allo stesso modo, quindi, sa che, in assenza di declaratoria fallimentare, la condotta tenuta è considerata perfettamente lecita. Ebbene, tale atteggiarsi è uguale a quello dell'imprenditore che, ignaro dell'avvenuta dichiarazione giudiziale dell'insolvenza, pone in essere fatti di bancarotta, convinto di essere ancora nel lecito. La qualifica soggettiva, dunque, deve essere oggetto di dolo da parte dell'agente, poiché l'ignoranza dell'avvenuta declaratoria impedisce allo stesso di comprendere il disvalore della condotta tenuta (note). In questa prospettiva, chi commette un fatto di bancarotta post-fallimentare deve allora rappresentarsi l'esistenza della declaratoria fallimentare, col conseguente venir meno dell'elemento psicologico del reato in caso di ignoranza della medesima.

Altrove è stata mossa l'obiezione secondo la quale la conclusione per l'impunità del soggetto agente sarebbe “aberrante” (note).

Infatti, per risolvere il problema delle conseguenze promananti da una bancarotta post-fallimentare commessa da un imprenditore che ignorava l'intervento della declaratoria giudiziale, parte della dottrina ha ritenuto di dover fare riferimento all'art. 47, 2° co. l. fall (note). Si è così creato una sorta di parallelismo tra la bancarotta post-fallimentare e pre-fallimentare, considerando il dolo della prima tranquillamente sostituibile con quello della seconda. Ma si obietta che viene fatto un uso distorto della norma summenzionata, poiché essa riconosce la punibilità per un diverso fatto di reato rispetto a quello escluso dall'errore, purché però sussistano gli elementi di quel diverso fatto di reato; il che non può essere per quanto riguarda le fattispecie di bancarotta, poiché tra le ipotesi pre-fallimentari e quelle post-fallimentari non esiste un rapporto di specialità, quanto piuttosto di alternatività (note). Di conseguenza, nel caso in cui un soggetto ponga in essere fatti di bancarotta che seguono il fallimento è naturale che non può sussistere in contemporanea la bancarotta pre-fallimentare. Si esula così dallo schema dell'art. 47, 2°co. c.p., perché piuttosto si dovrebbe ritenere che esiste una bancarotta post-fallimentare non assistita da un nesso psicologico, ma soltanto affiancata da una bancarotta pre-fallimentare ‘putativa' (note). La tesi è, secondo questi autori, deviante. Per giungere ad ammettere un parallelo tra le ipotesi che precedono e quelle che seguono la dichiarazione di fallimento è giusto allora negare un disvalore alla declaratoria medesima, non considerandola l'evento del reato, che è l'opinione dominante tra gli autori. In questa prospettiva, la sua espunzione dall'oggetto della volontà colpevole dell'agente diverrebbe lecita, e logico il parallelo tra le ipotesi pre-fallimentari e quelle post-fallimentari, giacché la diversa collocazione temporale della sentenza di fallimento non rappresenta un impedimento, rimanendo estranea alla riprovevolezza sul piano penale (note).

 

5. La sentenza dichiarativa di fallimento nella bancarotta societaria

Analizzata quella che è la funzione assolta dalla dichiarazione di fallimento nella struttura dei reati fallimentari, pare ora appropriato completare il quadro dando una breve trattazione del ruolo svolto dalla sentenza dichiarativa nella bancarotta societaria.

È opportuno premettere che le conclusioni cui la dottrina maggioritaria è giunta per quel che riguarda la natura della declaratoria fallimentare nelle ipotesi che precedono il fallimento, sono parzialmente rimesse in discussione allorquando si proceda ad una trattazione della declaratoria medesima nella bancarotta c.d. impropria (note). È necessario, anzitutto, tenere distinte le due ipotesi previste dall'art. 223 l . fall., che delinea la figura di bancarotta fraudolenta impropria.

Infatti, il capoverso di questa norma, al numero 1, estende la pena prevista dall'art. 216, 1° co., l. fall., ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite che hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei reati societari previsti nella elencazione disposta dalla norma medesima (note).

La struttura di tali reati è, in sostanza, analoga a quella degli artt. 216 e 217 l . fall.: un soggetto pone in essere certi comportamenti che solo in seguito alla declaratoria giudiziale di insolvenza diverranno imputabili a titolo di bancarotta. Tuttavia, in questo caso, il comportamento tenuto dall'agente è già qualificato come reato da altre norme dell'ordinamento (note). Pertanto, la sentenza di fallimento non rende punibili delle condotte che già lo erano, ma provoca semplicemente un aggravio delle pene. Tale circostanza ha indotto parte della dottrina a ritenere che, in queste ipotesi, la sentenza dichiarativa di fallimento non potesse avere natura di condizione obiettiva di punibilità, perché il comportamento è già sanzionabile, bensì di condizione di maggior punibilità (note), o, secondo l'opinione dei più, di circostanza aggravante dei reati societari commessi dall'agente in precedenza (note).

Per contro, si afferma che una simile conclusione è errata, poiché è sbagliata già la premessa: le figure prese in considerazione dalla norma in esame non costituiscono un'ipotesi aggravata di reati previsti dal codice civile, ma piuttosto un' autonoma ipotesi di delitto . Infatti, la disposizione in esame non richiama i reati previsti dalla normativa civilistica, ma i fatti da essa previsti. Il che vale a dire, quei comportamenti sono previsti dal legislatore, all'interno della sistematica penale fallimentare, “come reati di bancarotta fraudolenta, e non come reati societari aggravati” (note).

Anche altrove si è sottolineato che la norma fa riferimento al momento nel quale i reati societari sono commessi, senza postulare alcun nesso di causalità tra detti reati e lo stato di dissesto. Pertanto, anche in queste ipotesi la sentenza dichiarativa avrà natura di condizione di punibilità tout court per il titolo di reato fallimentare. In effetti, secondo quest'opinione, l'art. 223 non richiama i reati previsti dalle disposizioni in esso contemplate, ma i fatti da esse preveduti. Il fatto di reato però non è il reato, ma assurge a reato solo con il concorso degli elementi richiesti per l'integrazione del reato medesimo. Pertanto, non può concludersi che i predetti reati societari sono puniti con la maggior pena prevista dall'art. 216 l . fall., ma è il fatto stesso, ad esempio, del falso in bilancio, ad essere considerato come fatto di bancarotta fraudolenta. Ove si perfezioni il reato, troverà applicazione la pena prevista dall'art. 216 l . fall. L'art. 223 non farebbe che qualificare fatti di bancarotta, valutati esattamente come gli altri, poiché anch'essi sono strettamente collegati con lo stato di insolvenza (note).

Queste dispute appartengono al periodo antecedente la riforma del 2002, vigente la vecchia formulazione dell'art. 223 n. 1. Più di recente, è stato sottolineato come, mentre prima della riforma era irrilevante, per l'integrazione dell'illecito, un nesso causale tra la condotta e il medesimo, poiché non era richiesto dalla disposizione normativa, in seguito la nuova lettera della legge ha indotto a riconsiderare l'esigenza di un nesso psicologico (note). Ciò significa che il fallimento deve entrare nel “fuoco del dolo”, il che offrirebbe un ulteriore argomento sistematico per una lettura conforme ai dettami costituzionali (note). In effetti, oggi la nuova formula della norma dispone che la pena si applica ai soggetti summenzionati che hanno cagionato o concorso a cagionare (note) il dissesto della società commettendo alcuno dei reati societari ivi elencati. A coronamento del quadro, si inseriscono, poi, le modifiche apportate alla disciplina delle circostanze aggravanti (note), valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute o ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Tale modifica in tema di circostanze, intervenuta prima della riforma del 2002, rafforzava la tesi dell'incompatibilità tra declaratoria fallimentare e regime delle circostanze, poiché la mancanza di un qualsivoglia nesso causale collocava il fenomeno al di fuori della disciplina dell'art. 59 c.p. e induceva a considerare l'ipotesi piuttosto come ipotesi autonoma o, al massimo, si sarebbe potuto porre l'accento su una presunzione di colpevolezza da parte dell'agente (note).

L'attuale situazione normativa ha innescato una sorta di parallelismo tra questa ipotesi e quella prevista dal n. 2 del medesimo art. 223 (note).

Infatti, la formula di questo disposto, che invece non ha subito modifiche ad opera del d. lgs. 61 del 2002, estende la pena prevista dall'art. 216, I° co. l. fall. ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori che hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società (note). Secondo l'opinione dominante, in tale fattispecie il fallimento si configura quale evento del reato (note). Dalla lettera della legge, infatti, balza alla luce che il fallimento della società deve essere consequenziale al comportamento del soggetto, ed essendo richiesto per il perfezionamento del reato, ne discende che si presenta come l'evento consumativo del reato medesimo. Non ci sarebbero dubbi, quindi, che in questo caso il fallimento sia l'evento del reato, dal momento che è la legge medesima a considerare il nesso di causalità tra la condotta dei soggetti operanti in ambito societario e il fallimento come un requisito imprescindibile della fattispecie (note).

Inoltre, il fallimento della società, in questo caso, non verrebbe in considerazione sotto il profilo formale, ma sotto il profilo sostanziale, inteso cioè come stato di insolvenza. In effetti, solo tale situazione può essere una conseguenza del comportamento tenuto dal soggetto attivo (note).

Quest'evento, proprio in quanto tale, deve essere coperto da un coefficiente d'imputazione soggettiva (note); il quale nesso psichico, come visto, manca nelle ipotesi pre-fallimentari, per coloro che riconducono la sentenza dichiarativa di fallimento nell'ambito delle condizioni di punibilità svincolate causalmente dalla condotta (note). Nonostante la successione temporale, infatti, è da escludere che la dichiarazione di fallimento entri nella fattispecie in posizione di evento, proprio a motivo dell'assenza di derivazione causale dai fatti di bancarotta. “Quando la legge fallimentare intende punire la causazione del fallimento, lo dice espressamente”, come accade, appunto, per la figura della bancarotta impropria dell'art. 223, secondo comma, n. 2 (note).

Tuttavia, è stato affermato che il maggior sospetto di incostituzionalità ex art. 27 comma 1° Cost. sia radicato proprio in questa seconda ipotesi prevista dall'art. 223 l . fall., poiché l'espressione “operazioni dolose”, che indica la gestione sleale degli organi societari, viene assimilata alla bancarotta fraudolenta quando ne derivi il fallimento della società, che sarebbe “evento lesivo più grave di quello voluto. In sostanza una figura di bancarotta preterintenzionale che riporta alla problematica della responsabilità oggettiva” (note).

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Note:

(note) Cfr. DI AMATO, Diritto penale dell'impresa , Milano, 2003, p. 198. Nel medesimo senso, PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare , Milano, 1993, p. 934, secondo il quale l'inserimento della sentenza tra le due realtà svolge una funzione di ‘penetrante qualificazione', poiché la sentenza, accertando lo stato di insolvenza e costituendo sul soggetto lo status di fallito, “conferisce qualificazione giuridica penalistica a comportamenti umani che altrimenti non l'avrebbero”.

(note) Cfr. MANGANO, La dichiarazione di fallimento nei reati di bancarotta , in Riv. trim. dir. pen. ec ., 1995, p. 1195, secondo il quale la dottrina si è occupata maggiormente della natura giuridica della declaratoria, per stabilire in quale categoria inquadrarla, mentre si è trattato in misura minore della funzione della dichiarazione medesima, che invece serve a chiarire il motivo per cui questi reati sono puniti solo se interviene il fallimento. Questo si spiegherebbe con il fatto che, anni addietro, come si vedrà nel testo, il fallimento era considerato un fatto di reato in sé; di conseguenza, essendo un requisito imprescindibile per l'esistenza dell'illecito, non si sentiva la necessità di chiarirne la funzione.

(note) Cfr. PERINI-DAWAN, La bancarotta fraudolenta , Padova, 2001, p. 28, ove si afferma che le ricadute applicative si hanno, ad esempio, con riferimento all'elemento soggettivo del reato e al suo momento consumativo, come meglio si vedrà quando si analizzeranno le diverse posizioni della dottrina sul tema. Si tratterebbe di questioni dalla risoluzione delle quali dipende gran parte dell'interpretazione delle fattispecie. In questo senso, ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Leggi complementari , Milano, 2001, p. 29.

(note) Cfr. PERINI-DAWAN, op. cit., p. 28; così anche ANTOLISEI, op. cit., p. 30 ss. Si noti MANGANO, op. ult. cit., p. 1196, secondo il quale si tratterebbe di un'indagine utile per comprendere il fatto di reato, ma precisa che la questione va esaminata con riguardo all'impresa poiché, nella sua opinione, essa costituisce il bene giuridico delle norme penali fallimentari.

(note) Cfr. SANTORIELLO, I reati di bancarotta , Torino, 2000, p. 18-19. Il che si ricaverebbe, secondo l'Autore, dalla stessa struttura del dato normativo, che non parrebbe indicare il fallimento tanto come una conseguenza dei fatti di bancarotta, quanto piuttosto quale antecedente necessario, o al limite come accadimento successivo estraneo alle condotte tenute.

(note) Cfr. LA MONICA, I reati fallimentari , Milano, 1999, p. 242. La natura giuridica della declaratoria fallimentare nelle suddette ipotesi verrà esaminata successivamente.

(note) Cfr. COCCO, Nota introduttiva agli artt. 216- 237 , in Palazzo-Paliero, Commentario breve alle leggi penali complementari , Padova, 2003, p. 847-848. L'Autore aggiunge che il problema si insinuerebbe piuttosto nella tutela ad ampio raggio dell'attività d'impresa. A corollario di ciò, si può affermare che la dichiarazione di fallimento non costituisce il fondamento della responsabilità, bensì della sua limitazione. In altre parole, le norme in esame, secondo l'Autore, si prefiggono naturalmente lo scopo di sanzionare l'imprenditore sleale, ma gli offrono un “salvacondotto” finché egli resti capace di tener fede agli impegni assunti. Cfr., al riguardo, PAJARDI, op. cit., p. 934; in particolare, p. 933, ove l'Autore asserisce che la tutela penale si affianca al fallimento, e con la sanzione penale rafforza ed integra quella processuale civile speciale. Per cogliere il raccordo tra le due sanzioni è necessario porre mente alla sentenza dichiarativa di fallimento. Si veda supra , anche nota 1.

(note) Ad oggi, infatti, è stata soppressa l'iniziativa d'ufficio del tribunale; cfr. CAVALLI, in La riforma della legge fallimentare , a cura di Ambrosini, Bologna, 2006, p. 37 ss.

(note) Si allude al d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha riformato la legge fallimentare, senza però modificare le disposizioni penali previste nella legge medesima.

(note) L'art. 16, che ha subito alcune modifiche in sede di riforma, prescrive, tra il resto, che con la sentenza vengano nominati il giudice delegato e il curatore, e che venga ordinato al fallito di depositare i libri e le scritture contabili obbligatorie. Il tribunale, in altri termini, emette una serie di provvedimenti finalizzati a consentire l'avvio e la prosecuzione della procedura fallimentare.

(note) Cfr. PEDRAZZI, in Aa.Vv., Manuale di diritto penale dell'impresa , Bologna, 2003, p. 113, secondo cui la sentenza di fallimento è una “pronuncia costitutiva, non surrogabile da un accertamento incidentale, in sede penale, dei relativi presupposti”.

(note) Questa l'opinione della dottrina maggioritaria secondo CASAROLI, Disposizioni penali , in Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare , Padova, 1991, p. 424 ss. Cfr. anche PAJARDI, op. cit., p. 934 ss. Contrario alla tesi suesposta, GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta e gli altri reati concorsuali , Milano, 1991, p. 79 ss. , che sostiene la tesi dell'autonomia di giudizio da parte del magistrato penale rispetto agli accertamenti del tribunale fallimentare, tesi condivisa anche da LA MONICA, Sentenza dichiarativa di fallimento e processo penale per bancarotta: un problema antico in una prospettiva nuova , in Il fall ., 1990, p. 1085 ss., in particolare, p. 1086. L'Autore si ricollega al periodo di vigenza del Codice di commercio del 1882, ove dominava la teoria secondo la quale il giudice penale non era vincolato dalla dichiarazione di fallimento. L'opinione si ritrova poi in ALLEGRI, La dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilità dei reati di bancarotta pre-fallimentare , in Il fall ., 1982, p. 481 ss; in specie, p. 491.

(note) Così LA MONICA, op. loc. ult. cit.

(note) Esso dispone che, fermo quanto previsto dall'art. 3 (che stabilisce i casi di sospensione del processo e che limita fortemente l'ambito di rilevanza delle questioni pregiudiziali), qualora la decisione sull'esistenza del reato dipenda dalla risoluzione di una controversia civile o amministrativa di particolare complessità, il giudice penale può disporre la sospensione del dibattimento finché la questione non sia decisa con sentenza passato in giudicato. Si aggiunge poi che qualora il giudizio civile non sia concluso nel termine di un anno, il giudice può revocare l'ordinanza di sospensione. L'uso del verbo potestativo confermerebbe la tesi. Cfr., tra gli altri, D'ORAZIO, I reati fallimentari: bancarotta semplice e fraudolenta , in Giur, Merito , 2000, p. 772 ss. Si veda anche BRICCHETTI, in Bricchetti-Targetti, Bancarotta e reati societar i, Milano, 2003, p. 192.

(note) Così LA MONICA, op. ult. cit., p. 1087, il quale precisa che l'opinione dominante conclude per la necessaria sospensione del processo penale e per la vincolatività piena della sentenza dichiarativa per il giudice penale. Cfr. anche LANZI, Il nuovo processo penale e i reati fallimentari , in Il fall ., 1991, p. 224, che afferma tuttavia che un sistema improntato all'autonomia dei giudizi comporta il rischio concreto di divergenti decisioni. Per una sintesi dei diversi orientamenti al riguardo, si veda BRICCHETTI, in op. cit., p. 180 ss. Cfr. PACILEO, Sui rapporti tra procedimento penale e procedura fallimentare , in Cass. Pen ., 2005, p. 2437, che sottolinea la ‘differenza culturale' tra la giurisdizione civile e quella penale; tale separatezza andrebbe persino al di là della naturale autonomia delle due sfere giurisdizionali, rendendo l'unitarietà della giurisdizione un mito.

(note) Cass., Sez. V, 29 aprile 1998, in Riv. trim. dir. pen. ec. , 1999, p. 458, nota di Goldoni. Nel medesimo senso, Cass., Sez. V, 16 febbraio 1995, in Riv. trim. dir. pen. ec ., 1995, II, p. 1428, nota di Schiavano. Contra , invece, Cass., Sez. V, 4 maggio 1993, in Riv. trim. dir. pen. ec. , 1994, p. 682.

(note) Cfr., tra gli altri, LANZI, op. loc. ult. cit.

(note) Trib. Milano, 19 giugno 1981, in Il fall ., 1983, p. 440, Nota di CADOPPI, Revoca della sentenza dichiarativa di fallimento e reati fallimentari , ove si sostiene che “la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento fa stato in negativo , nel procedimento penale, allo stesso modo in cui la sentenza dichiarativa fa stato in positivo . È un caso evidente di vincolatività del giudicato civile per il magistrato penale; indirizzo ormai quasi superato, come visto, dalla dottrina più recente, che si basa sulla lettera del nuovo codice di procedura penale. Cadoppi, tuttavia, puntualizza che la revoca della sentenza non comporta sempre l'automatica insussistenza del reato: l'Autore si sofferma sulle ipotesi previste dall'art. 223 l . fall., ove la sentenza dichiarativa, come meglio si vedrà, è considerata da alcuni come circostanza aggravante o condizione di maggior punibilità dei reati societari.

(note) “Quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto”.

(note) Cfr., tra gli altri, ALLEGRI, op. cit., p. 481, e, più ampiamente sulle condizioni obiettive di punibilità, BRICOLA, Punibilità (condizioni obiettive di) , in Nov. Dig. It ., vol. XIV, Torino, 1957, p. 589 ss.

(note) Ciò significa che, intesa in questo senso, la condizione obiettiva di punibilità non costituisce l'evento del reato, tesi ormai quasi completamente abbandonata. Si ritiene cioè che non sussista un rapporto di connessione fra le condotte di bancarotta e lo stato di insolvenza accertato dal giudice. Cfr. SANTORIELLO, op. cit., p. 24, e BRICOLA, op. cit., p. 593. Cfr., poi, SCALERA, La bancarotta fallimentare , Milano, 2001, p. 75 ss. il quale afferma che bisognerebbe piuttosto partire dalla concezione giuridica dell'evento.

(note) Cfr. MARINUCCI-DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte generale , Milano, 2004, p. 235-236.

(note)Ibidem ; si aggiunge che la scelta si ispira a mere ragioni di opportunità, per evitare di portare sempre e comunque al tracollo un'impresa in crisi, con esiti negativi per l'economia globale. Cfr. anche SANTORIELLO, op. loc. cit. e PERINI –DAWAN, op. cit., p. 51.

(note) Di cui all'art. 27, I°co. Cost.

(note) Cfr. CASAROLI, Disposizioni penali , in Maffei Alberti, Commentario , cit., p. 426. Cfr. MANGANO, La dichiarazione , cit., p. 1205, facendo riferimento ad una giurisprudenza ormai risalente; la tesi non sarebbe più accettabile dopo le sentenze della Corte costituzionale del 1988, tra poco nel testo.

(note) Cfr. COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 847.

(note) Cfr. PERINI-DAWAN, op. cit., p. 31. Contra PEDRAZZI, Incostituzionali le fattispecie di bancarotta? , in Riv. it. dir. e proc. pen ., 1989, p. 898 ss.; in specie, p. 915, che ribadisce la piena compatibilità delle fattispecie di bancarotta con il principio di personalità dell'illecito. Infatti, il vulnus del principio della responsabilità personale si palesa piuttosto sul terreno della prassi giurisprudenziale, “con la tendenza ad astrarre la qualificazione dei fatti di bancarotta pre-.fallimentare dalla rispettiva cornice congiunturale”. Cfr., ampiamente sull'argomento, DE SIMONE, Sentenza dichiarativa di fallimento, condizione obiettiva di punibilità e nullum crimen sine culpa , in Riv. it. dir. proc. pen. , 1992, p. 1145 ss.

(note) PERINI-DAWAN, op. cit., p. 34 ss. Cfr. COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 868, che palesa la necessità della sussistenza di un nesso psicologico che unisca i fatti di bancarotta pre-fallimentari con le procedure concorsuali.

Cfr. MACCAGNO BENESSIA, Fallimento (reati fallimentari) , in Enc. Giur . Trecc . , vol. XIII, Roma, 1989, p. 3, secondo cui si tratterebbe di un problema apparente, poiché se è vero che la pronuncia giurisdizionale è, in sé, estranea all'imputazione soggettiva, essa comunque consegue ad una situazione pienamente riconducibile alla volontà dell'agente, e cioè allo stato di insolvenza; donde è possibile ritenere che la dichiarazione di fallimento costituisca una condizione obiettiva di punibilità.

(note) Così PEDRAZZI, Incostituzionali , op. cit. p. 905; in particolare, si veda p. 915. Cfr. anche supra , nota 27.

(note) Cfr. ANTOLISEI, op. cit., p. 33 ss.; PEDRAZZI, in Aa.Vv., Manuale di diritto penale dell'impresa , Bologna, 2003, p. 108; MACCAGNO BENESSIA, op. loc. cit.; LA MONICA, I reati , cit., p. 247 ss.; CONTI, Fallimento (reati in materia di) , in Dig. Disc. Pen ., vol. V, Torino, 1991, p. 19; DI MISCIO, La bancarotta , Milano, 1960, p. 29; NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Milano, 1955, p.10 ss.; Id., Reati in materia di fallimento , in Enc. Dir ., vol. XVI, Milano, 1967, p. 477; DE SIMONE, op. loc. cit.; ALLEGRI, op. loc. cit.

(note) PEDRAZZI, op. loc. ult. cit.; infatti, nonostante la successione cronologica tra i fatti di bancarotta pre-fallimentari e la dichiarazione di fallimento, è da escludere che quest'ultima costituisca l'evento delle fattispecie. Infatti non deriva causalmente dai fatti di bancarotta; il contrario accade, come meglio si vedrà, nelle figure di bancarotta impropria.

(note) Si pensi al pubblico scandalo nei reati d'incesto, puniti solo in seguito all'avverarsi dell'oscenità a livello generale.

(note) Le condizioni estrinseche possono ravvisarsi nelle ipotesi di bancarotta fraudolenta societaria. Esse, al contrario delle condizioni intrinseche, non qualificano l'interesse leso dal fatto costitutivo di reato, ma determinano un fatto esterno, cui il legislatore subordina la rilevanza penale della condotta del soggetto agente. L'interesse protetto è messo in pericolo quando si verifica l'evento naturalistico del dissesto, ma si sarà puniti sempre a condizione che intervenga la sentenza dichiarativa, in questo caso, a contenuto estrinseco. Come si vedrà, parte di dottrina ravvisa una condizione estrinseca anche nelle ipotesi pre-fallimentari.

(note) Cfr., anche per la suesposta distinzione, NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento , cit., p. 15 ss.; Id., Reati in materia di fallimento , in op. cit., p. 477. Cfr. anche ALLEGRI, in op. cit., p. 483, secondo cui le condizioni estrinseche sono quelle operanti solo sul piano esterno degli interessi, mentre quelle intrinseche sono quelle partecipanti allo stesso piano interno degli interessi propri del momento normativo, e che qualificano il comportamento. Tra queste ultime, appunto, la declaratoria fallimentare. Cfr. anche BRICOLA, op. cit., p. 594.

(note) In questo senso ZANOTTI, Riflessioni in margine alla concezione processuale delle condizioni obiettive di punibilità , in Arch. Pen ., 1984, p. 149. Contra , DE SIMONE, in op. cit., p. 1155. A questo proposito, cfr. LA MONICA, op. cit., p. 247 ss., che rileva come l'indirizzo dottrinale che si sta analizzando presenta in verità diverse sfumature.

(note) Così testualmente CONTI, op. loc. ult. cit.

(note) Il CONTI allude all'art. 238 cpv. l. fall. Nel medesimo senso, PEDRAZZI, op. loc. ult. cit.; l'Autore sostiene che l'assunto per il quale la declaratoria sarebbe da considerare come condizione intrinseca, fa sorgere perplessità a livello di costituzionalità, poiché si addebitano all'agente degli effetti nocivi non provocati da lui. Egli tuttavia propende per la tesi della condizione obiettiva di punibilità, poiché la dichiarazione di fallimento entra nella fattispecie per l'opportunità di impedire che il tracollo di un'impresa produca effetti nocivi per l'economia globale; egli precisa, però, che la dichiarazione di fallimento non aggiunge niente all'offesa del bene protetto, che è già connaturata nei fatti di bancarotta, i quali mettono solo in pericolo il bene medesimo, perché esso è ancora suscettibile di lesione. Col sopraggiungere del fallimento l'offesa diventa irreversibile e il pericolo si tramuta in danno.

(note) Cfr. MARINUCCI-DOLCINI, op. loc. cit., che spiegano la scelta col fatto che la dichiarazione non contribuisce in alcun modo a descrivere l'offesa al bene giuridico della fattispecie, poiché esprime semplici valutazioni di opportunità in ordine all'inflizione della pena. Ragioni di opportunità delle quali si è già avuto modo di trattare. Cfr., infatti, supra , nota 23.

Cfr., per quanto detto nel testo, PEDRAZZI, op. loc. ult. cit. Nel medesimo senso, DE SIMONE, op. cit., p. 1162. Cfr. ZANOTTI, in op. cit. , p. 149-150, il quale, in particolare, attribuendo natura condizionante alla declaratoria di fallimento rispetto alla bancarotta, ammette la sola esistenza delle condizioni estrinseche. Cfr. ancora PEDRAZZI, Incostituzionali , op. loc. cit., secondo cui collocandosi in una simile prospettiva, si giunge a sostenere la compatibilità delle ipotesi di bancarotta pre-fallimentari con i dettami costituzionali. Contra , BRICOLA, Punibilità , op. cit., p. 591.

(note) Così testualmente PERINI-DAWAN, op. cit., p. 56. Nel medesimo senso, DE SIMONE, op. loc. cit.

(note) Al riguardo, si veda supra , nota 7.

(note) Il pensiero appartiene a DE SIMONE, op. cit., p. 1155-1156.

(note) Così DE SIMONE, op. loc. ult. cit.

(note) Cfr. GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta , cit., p. 3 ss. Cfr., sull'argomento, ZANOTTI, op. cit., p. 83 ss.

(note) Il pensiero è di NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento , cit., p. 12-13.

(note) Cfr. ALLEGRI, op. cit., p. 485. Si allude all'art. 238 l . fall., che già si è avuto modo di menzionare.

(note) PAGLIARO, Il delitto di bancarotta , Palermo, 1957, p. 56 ss. Id., Problemi attuali del diritto penale fallimentare , in Riv. trim. dir. pen. ec ., 1988, p. 522. Cfr., nello stesso senso, MANGANO, op. cit., p. 1205; Id., in Disciplina penale , cit., p. 30 che critica la tesi che considera la declaratoria quale condizione obiettiva, poiché non si può decidere la natura giuridica di un elemento di un reato semplicemente considerando la formula usata dal legislatore (“se è dichiarato fallito”). Si pensi poi all'art. 238 cpv. poiché, nel caso di inizio dell'azione penale prima della dichiarazione di fallimento, la teoria della condizione di punibilità non appare sostenibile. Si veda poi ivi , p. 38, ove l'Autore accoglie la tesi suesposta del Pagliaro.

(note) Cfr. ANTOLISEI, op. cit., p. 37.

(note) Da parte sua il PAGLIARO aveva fatto riferimento all'art. 360 c.p., secondo cui la cessazione della qualifica soggettiva, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l'esistenza dello stesso.

(note) Cfr. PUNZO , Il delitto di bancarotta , Torino, 1953, p. 89 ss. Cfr., più di recente, nello stesso senso, COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 869.

(note) PUNZO, op. loc. cit.; si aggiunge altresì che per condizione di punibilità deve invece intendersi un elemento esterno al reato, che non partecipa della lesione all'interesse protetto e che rileva anche se realizzatasi posteriormente al fatto di reato.

(note) Il PUNZO fa notare infatti che, almeno nella sua opinione e come era stato precisato a suo tempo, essendo il bene protetto dalle fattispecie di bancarotta il diritto dei creditori all'egualitaria distribuzione dei beni del fallito, tale bene non può essere messo in pericolo se non in costanza della dichiarazione di fallimento, poiché in sua mancanza il bene suddetto non esiste. I fatti di bancarotta, in effetti, non sono nemmeno concepibili al di fuori del fallimento. L'emissione della sentenza è dunque indispensabile per l'esistenza del reato.

Cfr. SCALERA, op. cit., p. 120. Il fallimento, secondo l'Autore, “non partecipa della formazione della fattispecie legale; sarebbe piuttosto il fatto qualificativo dell'interesse (nel senso che solo a seguito di esso l'interesse dei creditori affiora sul piano della rilevanza penale e assurge a dignità di oggetto del reato), la lesione del quale realizza l'evento, in senso giuridico, del reato e segna il perfezionamento dell' iter criminoso. Il fallimento, come fatto costitutivo del bene giuridico, rimane fuori dallo schema legale della fattispecie”.

(note) Cfr. Cass., Sez. V, 27 ottobre 1994, in Cass. Pen ., 1996, p. 940.

(note) Cfr. la tesi del PUNZO al riguardo.

(note) Cfr., tra gli altri, PEDRAZZI, in Aa.Vv., op. cit., p. 107; cfr. anche BRICCHETTI, in op. cit., p. 183.

(note) Infatti l'individuazione del momento consumativo è questione controversa in dottrina e in giurisprudenza, poiché la soluzione dipende dalla natura giuridica attribuita alla sentenza dichiarativa. Cfr. però CASAROLI, in Maffei Alberti, Disposizioni penali , cit., p. 426, che fa notare come anche una parte di dottrina, che pure considera la sentenza una condizione obiettiva di punibilità, fa coincidere il momento consumativo del reato con l'emissione della sentenza di fallimento, che è tesi alla quale giunge la giurisprudenza, come tra poco nel testo.

(note) Cfr., per una sintesi di questo ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche DI AMATO, Diritto penale dell'impresa , Milano, 2003, p. 201. Si aggiunge che, in conseguenza del fatto che il momento della consumazione coincide con la dichiarazione di fallimento, per l'applicabilità del provvedimento di amnistia di un reato o per stabilire la decorrenza di un termine di prescrizione sarà indispensabile per i giudici riferirsi proprio a quel momento. Cfr., a proposito, Cass., Sez. V, 9 dicembre 1982, in Cass. Pen ., 1984, II, p. 692, ove si afferma che “il reato di bancarotta deve ritenersi consumato solo nel momento in cui viene emessa la sentenza dichiarativa di fallimento, elemento costitutivo del reato stesso e non mera condizione obiettiva di punibilità. Pertanto, a quel momento deve farsi riferimento per verificare se sia applicabile un provvedimento di amnistia o di indulto, tenuto conto del termine di efficacia del beneficio”.

(note) Cfr., ex multis , Cass., Sez. V, 7 luglio 1992, in Riv. trim. dir. pen. ec ., 1993, II, p. 1355, nota di Casaroli. Nel medesimo senso, Cass., Sez. V, 5 agosto 1992, in Giur. fall ., a cura di Pajardi, 1992, p. 173. Si noti anche Cass., Sez. V, 19 ottobre 1992, ibidem , p. 1354, secondo la quale, poiché la dichiarazione di fallimento rappresenta un elemento costitutivo del reato, nell'ipotesi di diverse dichiarazioni, non sussiste identità di fatto-reato; pertanto, mancherebbero i presupposti per un conflitto di competenza. Questo perché il momento consumativo è, per ognuno, la ‘data' della propria sentenza: così testualmente BRICCHETTI, in op. cit., p. 189. Cfr., a riguardo, anche ALLEGRI, La dichiarazione , cit., p. 486, e D'ORAZIO, I reati fallimentari , cit., p. 770.

(note) Cfr. DE SIMONE, Sentenza dichiarativa , in op. cit., p. 1150, il quale precisa che tale orientamento è determinato dalla preoccupazione di fornire “un adeguato supporto dogmatico all'esigenza di far coincidere tempus e locus commissi delicti rispettivamente con la data e con il luogo in cui è stata pronunciata la sentenza dichiarativa di fallimento”.

(note) PEDRAZZI, op. loc. ult. cit. L'Autore non nega che le conseguenze nocive dei fatti di bancarotta si cristallizzino solo nel contesto fallimentare; ma tali conseguenze non coincidono con il danno derivante ai creditori che è insito nel dissesto fallimentare, il quale può essere imputabile anche a fattori accidentali, quali un'improvvisa crisi economica. Pertanto, i fatti di bancarotta possiedono un disvalore in sé, che non deriva dal fallimento, ma dalla violazione della normativa di gestione imprenditoriale. Non è vietato, in altri termini, fallire, ma è vietato porre in essere fatti di bancarotta; il che induce l'Autore a condividere la tesi che considera la sentenza dichiarativa una condizione obiettiva di punibilità; in questo modo, come visto altrove, si giunge per l'Autore a considerare le fattispecie compatibili con i dettami costituzionali. Contra , COCCO, op. loc. cit.

(note) Ma anche in dottrina: cfr. supra , ¶ 2.

(note) Cfr., ex multis , Cass., Sez. V, 17 luglio 1998, in Cass. Pen . 2001, p. 292. Cfr. PERINI-DAWAN, op. cit., p. 33.

(note) Cfr. BRICCHETTI, op. cit., p. 185.

(note) Si rammenti che l'art. 27 I° co. Cost., prima delle sentenze del 1988 (la n. 364 e la n. 1085), era letto nel senso di far rispondere il soggetto per fatto proprio, e non anche per fatto colpevole. La lettura estensiva è una conseguenza dell'interpretazione data alla norma da parte della Corte costituzionale. Cfr., per i riverberi di queste sentenze nelle fattispecie di bancarotta, PEDRAZZI, Incostituzionali , op. cit., p. 898 ss. Cfr., poi, COCCO, Nota introduttiva , op. loc. cit., che accoglie la tesi della giurisprudenza. Valga anche quanto detto a proposito della tesi elaborata dalla dottrina maggioritaria.

(note) 

Così PERINI-DAWAN, op. cit., p. 38 ss., i quali concludono nel non ritenere la soluzione costituzionalmente ammissibile. Cfr. BRICOLA, op. cit., p. 592-593. Contra , PEDRAZZI, op. ult. cit., p. 904-905 e 914.

(note) Così testualmente DE SIMONE, op. cit., p. 1163, e PEDRAZZI, op. ult. cit., p. 914.

(note) La tesi è condivisa, come visto, da COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 862 ss.

(note) Di cui all'art. 216, 2° comma, l. fall.

(note) Cfr. per tutti BRICCHETTI, in op. cit., p. 187, secondo cui questo presupposto della condotta equivarrebbe a una situazione di diritto. Infatti è la stessa legge fallimentare, all'art. 42, che priva il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni. Cfr. anche SANTORIELLO, op. cit., p. 30, che, appunto, non vede quale altra natura potrebbe riconoscersi ad una circostanza che precede la condotta del soggetto.

(note) Cfr. DI AMATO, op. cit., p. 200. Ad esempio, il reato di denuncia di creditori inesistenti presuppone necessariamente che l'agente sia stato dichiarato fallito; diversamente, la sua condotta non integra il reato previsto dall'art. 220 l . fall.

(note) Cfr. NUVOLONE, Il diritto penale del fallimento , cit., p. 16; nello stesso senso, CONTI, Fallimento , in Dig. Pen ., cit., p. 20.

(note) Cfr. CASAROLI, Disposizioni penali , cit., p. 426.

(note) Con l'ulteriore conseguenza che la competenza verrà radicata nel luogo in cui sono commessi questi fatti. Così, Cass., Sez. V, 5 agosto 1992, in Giur. fall ., 1992, a cura di Pajardi, p. 173.

(note) L'esempio è riportato da MANGANO, Disciplina penale del fallimento , cit., p. 32, che accoglie la tesi di PAGLIARO, Il delitto , cit., p. 54 ss., tra poco nel testo. La tesi è condivisa anche da COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 867, secondo il quale la teoria elaborata dalla dottrina prevalente confligge con la considerazione unitaria della bancarotta pre e post-fallimentare, che è invece, come ora nel testo, preferibile.

(note) Il pensiero è di PAGLIARO, op. cit., p. 55, pienamente condiviso da MANGANO, come poco sopra nel testo. Contra , LA MONICA, I reati fallimentari , cit., p. 245, nota 18, secondo cui la sentenza dichiarativa non rileva sotto il profilo psicologico e sotto il profilo dell'errore; lo stesso fatto di bancarotta, pre o post-fallimentare, concreterà sempre lo stesso reato. In particolare il fallimento, secondo questo Autore, inteso come materiale stato di insolvenza, opererà sempre come presupposto, mentre la sentenza dichiarativa di fallimento sarà configurata o come condizione di punibilità, nelle ipotesi pre-fallimentari, o come presupposto, in relazione alle ipotesi successive al fallimento.

(note) Cfr. ANTOLISEI, Leggi complementari , cit., p. 36; cfr. anche PEDRAZZI, in Aa.Vv., op. cit., p. 106, secondo il quale, appunto, nella bancarotta post-fallimentare la dichiarazione di fallimento “funge da presupposto del reato, di cui qualifica il soggetto attivo”, cioè l'imprenditore dichiarato fallito. In senso parzialmente critico, si veda LA MONICA, op. loc. ult. cit., poiché non si comprende quale qualifica potrebbe imprimere la sentenza dichiarativa ad amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite, che ben possono porre in essere fatti di bancarotta post-fallimentare. La tesi dell'Antolisei non convince COCCO, op. cit., p. 868, poiché sarebbe un semplice escamotage per superare il diverso trattamento riservato alle ipotesi pre e post-fallimentari (cui l'Autore è contrario, come palesato altrove), escludendo la rilevanza soggettiva dell'intervenuto fallimento ed “enucleando all'interno dei presupposti del fatto una categoria particolare costituita dagli elementi che specificano le qualità del soggetto attivo”.

(note) Cfr. SANTORIELLO, op. loc. ult. cit.

(note) Pertanto risponderebbe del reato l'imprenditore che abbia tenuto condotte di bancarotta fraudolenta dopo la dichiarazione di fallimento, ma senza essere a conoscenza della pronuncia del tribunale.

(note)Ibidem.

(note)Ibidem , p. 31; in specie, p. 32, ove si asserisce che a una simile conclusione non varrebbe opporre nemmeno il fatto che si potrebbe giungere alla paradossale asserzione per la quale rimane impunito il soggetto che, trovandosi all'estero, non abbia avuto notizia dell'intervenuta pronuncia della sentenza di fallimento, poiché non vi è nulla di paradossale, essendo una mera applicazione dei principi generali in materia di dolo. Solo nel caso in cui il soggetto si allontani intenzionalmente dalla propria residenza, allora sussisterà, in capo al medesimo, il dolo, non potendosi escludere, pertanto, la sanzionabilità dei comportamenti nel frattempo tenuti. Cfr. anche PERINI-DAWAN, op. cit., p. 65.

(note) Così PERINI-DAWAN, op. cit., p. 67. Nel medesimo senso, COCCO, op. cit., p. 868, secondo il quale richiederebbe un notevole sforzo di fantasia pensare ad un imprenditore che, in gravi difficoltà economiche, non si rappresenti almeno la possibilità di una dichiarazione di fallimento. Tale consapevolezza, pertanto, integrerebbe l'elemento psicologico della bancarotta pre-fallimentare, sicché, in ipotesi, esisterebbe comunque la bancarotta. Insomma, non si può escludere, neppure a livello testuale, l'esigenza di un nesso psicologico nelle ipotesi post-fallimentari, come non sussistono argomenti per tenere distinto l'elemento psicologico dell'una e dell'altra bancarotta, e ciò a sostegno della necessità, palesata dall'Autore, di considerare unitariamente le ipotesi di bancarotta.

(note) “L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso”.

(note) PERINI-DAWAN, op. cit., p. 66. Invero, qualunque fatto di bancarotta è punibile se interviene la dichiarazione di fallimento e, a seconda del periodo in cui essa interviene rispetto alla condotta criminosa, si tratterà o di bancarotta pre-fallimentare oppure di bancarotta post-fallimentare.

(note) Inquadrandosi così nel paradigma previsto dall'art. 49, 1° co. c.p.

(note) Il pensiero così riassunto appartiene a PERINI-DAWAN, op. cit., p. 66-67.

(note) Come meglio si vedrà, le condotte di bancarotta descritte negli artt. 223 e 224 del R.D. n. 267 del 1942 sono indicate con il termine di bancarotta impropria, e sono connotate dal fatto che il soggetto attivo del reato non è l'ente o la persona fisica fallita, ma un soggetto diverso (amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori di società dichiarate fallite), e perché l'oggetto materiale della condotta criminosa non sono i beni propri di questi soggetti, ma i beni dell'ente sui quali l'autore esercitava la propria funzione di gestione o di controllo.

(note) E così come riformata dall'art. 4 del d. lgs. 61 del 2002.

(note) Nella specie, dalle norme del codice civile elencate nella norma medesima.

(note) Cfr., tra gli altri, ANTOLISEI, Leggi complementari , cit., p. 132 ss., e NUVOLONE, Il diritto penale , cit., p. 349. Contra , GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta , cit., p. 352 ss., secondo il quale tale soluzione confligge col principio costituzionale della responsabilità penale personale, poiché ove la pena venisse aumentata per fatti non imputabili al soggetto, che potrebbero essere anche inevitabili o realizzati da terzi, il fallito risponderebbe di fatti a lui non attribuibili. Chi avesse commesso uno dei reati societari per l'infedeltà di un dipendente o magari per una serie di sfortunate circostanze economiche, sarebbe così punito in misura maggiore di chi non fallisse; differenza di trattamento del tutto illogica e arbitraria.

(note) Cfr. CONTI, Fallimento (reati in materia di), in Dig. Pen ., voce cit., p. 20. Contra , GIULIANI BALESTRINO, op. loc. cit., poiché tale tesi è in contrasto col concetto stesso di circostanza. L'art. 223, infatti, muta di molto la pena base prevista per i reati societari; il che renderebbe illegittimo parlare di circostanza aggravante, anche perché tale disposizione equipara delle fattispecie societarie molto diverse tra loro. La pena riguarda perciò un altro reato e non un reato societario aggravato. Per la disputa a riguardo, si veda, amplius , ANGELINI, Bancarotta fraudolenta impropria: circostanza aggravante o reato autonomo?, in Cass. Pen ., 1994, p. 208 ss.

(note) Così SANTORIELLO, op. cit., p. 28. Invero, “l'art. 223 non prevede il falso in bilancio commesso dall'amministratore di una società dichiarata fallita, ma prevede il reato di bancarotta fraudolenta realizzato tenendo una condotta analoga a quella descritta dall'art. 2621 c.c. Rispetto a tale forma di bancarotta, la dichiarazione di fallimento si atteggia, dunque, come accade per le ipotesi delittuose di bancarotta propria pre-fallimentare, quale condizione di punibilità del reato”. L'Autore, pertanto, accoglie la tesi del LA MONICA, tra poco nel testo.

(note) Cfr. LA MONICA, op. cit., p. 250 e, in particolare, p. 479. Nel medesimo senso, DE SIMONE, Sentenza dichiarativa di fallimento , in op. cit., p. 1165, che osserva come la questione se si tratti di condizione di maggior punibilità (Antolisei), circostanza aggravante (Conti) o di condizione di punibilità semplice (La Monica e Santoriello), si riduce a una mera disputa terminologica, poiché neppure una qualificazione in termini circostanziali escluderebbe la rilevanza meramente oggettiva della dichiarazione di fallimento, situazione che ha fatto sorgere in dottrina i dubbi di costituzionalità già palesati a suo tempo. Condivide la tesi del LA MONICA anche GIULIANI BALESTRINO, op. cit., p. 369; cfr. anche supra , nota 88, e BRICCHETTI, in Bricchetti-Targetti, op. cit., p.187.

(note) Cfr. ROSSI, I nuovi illeciti commerciali e la crisi dell'impresa: la causazione del dissesto , in La riforma del diritto societario, Torino, 2002, p. 55 ss., la quale fa notare come, “tra i punti di revisione diretta del dato normativo antefatto, vi è il richiamo espresso al dissesto della società come «consequenzialità» della commissione di alcuno di detti fatti, ove la riformata e più razionale selezione dei reati societari e la previsione del nesso eziologico tra gli illeciti penali societari ed il dissesto delle società assicurano, di concerto, attraverso una maggiore conformità della fattispecie all'effettiva offesa degli interessi dei creditori, anche il rispetto del principio di offensività dell'illecito penale, a fronte di una precedente illogica previsione di ipotesi che nessun legame potevano avere con la lesione di detti interessi”.

(note) COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 868-869. Cfr., anche ROSSI, op. loc. cit.

(note) Cfr. ROSSI, op. ult. cit., p. 61, la quale sottolinea la superfluità a livello specifico di una situazione già considerata a livello generale, nelle disposizioni di cui agli artt. 40-41 c.p.: “non essendo l'efficacia causale esclusa dal concorso di cause concomitanti, l'interruzione del nesso causale nella sua connotazione annullante è appunto assicurata dall'art. 41 co. 2 c.p., allorquando sopraggiungano fattori assolutamente imprevedibili di assorbente efficacia”.

(note) Con l. 7 febbraio 1990, n. 19, che ha modificato l'art. 59 c.p.

(note) In questo senso, tra gli altri, PERINI-DAWAN, op. cit., p. 306. Dopo la riforma, il Cocco, come visto, sostiene che l'attuale disposto normativo possa essere considerato in sintonia con i principi costituzionali suindicati.

(note) Si è avvertito così un “passaggio”, per quel che riguarda la natura giuridica della declaratoria fallimentare in queste ipotesi, da una condizione di maggior punibilità, o circostanza aggravante, come poc'anzi si accennava, ad una situazione di evento del reato, come si spiega subito dopo nel testo.

(note) Si noti anche il disposto dell'art. 224. n. 2, che estende le pene previste, invece, dall'art. 217 (bancarotta semplice) ai soggetti summenzionati che “hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge”.

(note) L'opinione si ritrova, ad esempio, in CONTI, op. loc. ult. cit.; DI AMATO, Diritto penale , cit., p. 200, e PERINI-DAWAN, op. cit., p. 314 ss. Proprio la natura di evento è esclusa dalla dottrina prevalente con riguardo alla declaratoria fallimentare nella bancarotta pre-fallimentare individuale, ove si ritiene che essa costituisca condizione di punibilità svincolata causalmente dalla condotta. Ciò dimostra l'assunto secondo il quale i discorsi fatti a proposito della sentenza dichiarativa di fallimento sono messi in discussione allorquando ci si accosti alla trattazione della bancarotta societaria; cfr., infatti, supra , p. 68. Quella dell'evento sarebbe la natura della declaratoria anche nell'ambito della causazione colposa del dissesto della società, di cui all'art. 224 n. 2 l . fall. Si veda infatti ANTOLISEI, p. 139.

(note) Cfr. NUVOLONE, op. cit., p. 17. Si noti poi l'opinione del GIULIANI BALESTRINO, op. cit., p. 361 ss. secondo il quale, esistendo un parallelismo tra la bancarotta individuale e quella societaria, la norma in esame ha la sola funzione di chiarire che la distruzione della garanzia creditoria può avvenire anche mediante un fallimento ingiustificato. La norma non incrimina la causazione dell'insolvenza in sé e per sé, ma le offese dolose alla garanzia patrimoniale. L'evento materiale è il danno ai creditori, evento di cui il fallimento ingiustificato rappresenta solo una modalità di realizzazione.

(note) Cfr. ANTOLISEI, op. loc. ult. cit. Cfr., a proposito, anche NUVOLONE, op. loc. cit., che precisa, nell'esaminare le differenze tra l'art. 223, cpv., n. 2 e l'art. 224 n. 2, che l'espressione “cagionare il fallimento” equivale a “cagionare l'insolvenza da cui deriva il fallimento”, per cui la differenza terminologica tra fallimento e dissesto non avrebbe valore decisivo.

(note) Cfr., ad esempio, DE SIMONE, op. cit., p. 1166, e ANTOLISEI, op. cit., p. 135.

(note) È proprio questo il motivo per cui autori come COCCO hanno asserito un'incompatibilità costituzionale delle condizioni di punibilità; egli, come visto, propende per la tesi dominante in giurisprudenza, che considera la sentenza dichiarativa un elemento costitutivo del fatto di reato che, in quanto tale, deve entrare nel momento conoscitivo del dolo, poiché non si può escludere l'esistenza di un nesso psicologico tra la condotta dell'imprenditore e la procedura fallimentare; è proprio in questo modo che viene meno uno dei cardini della concezione della sentenza di fallimento come condizione di punibilità, e con esso le resistenze a riconoscere alla sentenza natura di elemento costitutivo del fatto. Così COCCO, Nota introduttiva , cit., p. 869.

(note) Così PEDRAZZI, in Aa.Vv., op. cit., p. 106. Nello stesso senso, LA MONICA, op. cit., p. 242.

(note) Il pensiero è di PEDRAZZI, Incostituzionali , in Riv. it. dir. proc. pen ., cit., p. 915. cfr DE SIMONE, op. cit., p. 1166, che afferma, appunto, che le uniche perplessità riguardano la figura di causazione del fallimento per effetto di operazioni dolose, ricondotta nell'ambito della responsabilità oggettiva dalla dottrina prevalente. Tuttavia, secondo l'Autore, il problema può risolversi attraverso una lettura della norma costituzionalmente orientata, nel senso di ritenere rilevante il nesso psicologico tra condotta dell'agente e fallimento.