Tesi di laurea

La bancarotta fraudolenta documentale

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CAPITOLO I : CENNI STORICI

SOMMARIO: 1. L'indagine storica sulla bancarotta – 2. Le origini nel diritto romano – 3. Dalla decadenza barbarica alla rinascita nel periodo comunale – 4. L'età napoleonica – 5. La legislazione attuale.

1. L'indagine storica sulla bancarotta

Prima di procedere alla trattazione specifica dell'istituto della bancarotta, che rappresenterà l'oggetto precipuo di questo studio, si ritiene opportuna un'analisi in chiave storica dell'istituto medesimo. Attraverso un esame retrospettivo, infatti, sarà possibile cogliere quella che è stata l'evoluzione del delitto di bancarotta; solo compiendo un rapido salto nel passato diverrà più agevole comprendere l'attuale struttura dell'istituto, e senz'altro più semplice la sua ricostruzione dogmatica alla luce degli attuali studi penalistici.

La conoscenza delle origini e dello sviluppo delle varie figure criminose che si riportano alla fattispecie di bancarotta può risultare conveniente anche al fine di chiarire le notevoli anomalie che il reato presenta; anomalie che derivano dal suo incompleto grado di sviluppo, dal peso esercitato dalla tradizione secolare e dalla conseguente ‘imperfetta formulazione giuridica' riconosciuta in genere dai diversi studiosi della sistematica penale (nota).

Alcune voci dottrinali, in effetti, hanno posto in luce l'alone di incertezza che circonda la materia del diritto penale fallimentare, bersaglio di innumerevoli critiche. Essa rappresenterebbe un enigma, seppur costituisca la parte statica di un diritto penale economico che invece procede su un doppio binario, ove si insinua una legislazione speciale di recente introduzione caratterizzata da un maggior dinamismo (nota). In conseguenza di ciò, neppure la staticità del legislatore penale fallimentare ha consentito di sciogliere i nodi problematici che caratterizzano una fattispecie definita ‘ambigua'. Basti pensare all'attribuzione compiuta nei confronti dell'istituto in questione, da parte dei giuristi medioevali, del nomen juris di furtum in re propria (nota), derivante dalla tradizione romanistica; il che spiegherebbe le difficoltà incontrate nel procedere ad un suo corretto inquadramento dogmatico (nota). Invero, se è immediatamente percepibile lo scopo della repressione di altre fattispecie, più complesso è cogliere il significato della criminalizzazione di “meri atti di disposizione patrimoniale” che concretizzano la bancarotta (nota).

Le perplessità avanzate in dottrina permangono nonostante l'esigenza della repressione di simili comportamenti fosse stata avvertita fin dagli albori del traffico mercantile. La tutela del credito nasce con il formarsi del medesimo allorquando, fin dalle prime civiltà, con l'intensificarsi degli scambi, sorse la necessità da parte dei mercanti di ottenere dilazioni nel pagamento dei debiti contratti, dal momento che si presentava sempre più difficoltoso l'adempimento immediato e contestuale dei crediti loro concessi (nota).

La breve trattazione storica che ci si appresta a compiere è resa dunque necessaria anche da quanto appena esposto, e cioè al fine di meglio comprendere le difficoltà incontrate nello studio della fattispecie in esame; in verità, mentre per quanto riguarda istituti diversi dalla bancarotta potrebbe sembrare che la trattazione giuridica abbia inizio con un rapido excursus storico a causa di un'abitudine ormai invalsa negli autori, piuttosto che a causa di una vera necessità, così non può essere per la bancarotta stessa, per la quale la conoscenza della genesi storica “deve ritenersi veramente necessaria” (nota). In effetti, a causa delle inesattezze sistematiche e dell'incompleto grado di sviluppo cui si accennava poc'anzi (nota), è soltanto soffermandosi su quella che è stata l'evoluzione storica della bancarotta che risulterà più semplice capire perché lo studio della bancarotta è uno studio complesso, ed il motivo per cui essa sia considerata un istituto del tutto singolare, che non parrebbe inquadrabile all'interno dei principi generali che governano la disciplina degli altri reati, quasi si trattasse di un illecito di natura diversa da quella degli altri. È stato sottolineato come questa sia una conseguenza del fatto che, ad un certo punto della storia, la struttura della bancarotta assunse una forma molto diversa da quella del concetto originario di insolvenza (nota), che si vedrà quando si tratterà delle diverse epoche storiche ritenute come le più significative per l'argomento di cui ci si occupa.

Al termine dell'indagine che ci si propone, balzerà alla luce la frattura che intercorre tra la vecchia concezione della bancarotta e quella più moderna; così come risulteranno evidenti le difficoltà che si possono incontrare nel tentativo di collegarsi alla tradizione, ove l'istituto che costituisce il perno attorno al quale ruota la presente analisi era concepito in maniera profondamente differente (nota). Ciò non toglie, però, che l'istituto medesimo abbia stretti legami col passato, in quanto è lì che mise radici, per poi evolversi fino ai giorni nostri.

Qui di seguito si procederà ad un'analisi specifica delle singole epoche storiche che sono state considerate, dai diversi cultori del diritto penale fallimentare, le più significative per mettere in luce lo sviluppo graduale subito dall'istituto della bancarotta; si cercherà così di coglierne le radici più profonde, e di capire le scelte legislative nell'attribuire una determinata struttura all'attuale fattispecie, nonché di afferrare le motivazioni più profonde che hanno spinto a rendere sanzionabili simili comportamenti.

2. Le origini nel diritto romano

Dal momento che la storia della bancarotta procede di pari passo ed è strettamente correlata con la storia del commercio (nota), è indispensabile sintetizzare i tratti più significativi della storia di quest'ultimo.

Generalmente, gli autori che si sono dedicati alla materia danno inizio alla trattazione storica della bancarotta con l'esame del concetto di insolvenza come veniva inteso all'epoca del diritto romano. Infatti, si è posto in evidenza come, nonostante la grande prosperità dei commerci che si raggiunse presso altri popoli, in primis quelli greci, grazie soprattutto al loro dominio del mare, questi tuttavia non arrivarono mai a formulare una vera e propria legislazione commerciale (nota). Tuttavia, non manca chi ritiene di dover puntualizzare quanto sia scarsa e quasi inapplicabile la tradizione romanistica; di conseguenza, il fallimento rientrerebbe piuttosto nel novero degli istituti di creazione medioevale (nota). La verità di una simile affermazione non può negarsi aprioristicamente; però le tracce di legislazione romanistica, seppur esigue, che sono pervenute alla cultura giuridica più moderna, non si possono non considerare come la terra madre dove in qualche misura affondò le sue radici (nota) l'istituto che ci apprestiamo a studiare. In verità, nel diritto romano sono presenti i prodromi della bancarotta; ma essa iniziò ad assumere caratteri simili a quella concepita in epoca odierna nel periodo dei liberi comuni medioevali, grazie all'intensificarsi degli scambi commerciali (nota).

La sapienza giuridica latina conserva pertanto tutta la sua importanza, specialmente per poter mettere in luce il notevole e graduale sviluppo subito dalla bancarotta nel corso del tempo. D'altronde, il tratto che maggiormente caratterizza il periodo storico dal quale prende le mosse la presente digressione storiografica è proprio l' evoluzione compiutasi del concetto di insolvenza nelle varie legislazioni romanistiche che si sono succedute nell'arco del tempo.

Nel diritto delle XII tavole l'idea dominante era quella secondo cui il debitore insolvente rispondeva con la propria persona, senza alcuna concessione di speranza neppure laddove la propria insolvenza fosse dovuta a sventura e a caso fortuito (nota). Pertanto, lo spietato rigore dei primi tempi della repubblica romana, per quanto concerne la tutela del credito, balza alla luce in tutta la sua evidenza. Anche nei tempi più antichi il debitore insolvente era assoggettato a forme di esecuzione personale particolarmente severe: ad esempio, presso i popoli d'Oriente, egli veniva ridotto allo stato servile, qualunque fosse stata la causa della sua insolvenza (nota).

La forma di esecuzione personale consentita nel diritto romano originario, cui poc'anzi si accennava, era la c.d. manus iniectio , corrispondente grosso modo all'attuale processo esecutivo. Essa veniva concessa al creditore nei confronti del debitore insolvente nell'ipotesi in cui il credito vantato trovasse il suo presupposto in una condanna emessa da un iudex privatus al versamento di una somma, o in una confessione ( confessio in iure ) del debitore medesimo. In situazioni del genere il creditore era autorizzato a condurre forzatamente il proprio debitore di fronte al pretore per l'aggiudicazione ( addictio ). Se quest'ultima veniva concessa, il creditore poteva ridurre in prigionia l'insolvente che, se non era riscattato da alcuno, poteva essere venduto come schiavo; “il creditore aveva addirittura la facoltà di ucciderlo o di dividerne le membra, a titolo di vendetta, con altri eventuali creditori” (nota). La terza delle dodici tabulae, infatti, conteneva l'inciso tertiis nundinis partis secanto che, appunto, attribuiva ai creditori il diritto di spartirsi materialmente il corpo del debitore inadempiente (nota).

La rigidità delle XII tavole non deve peraltro far dimenticare come, finanche al loro interno, si cominciava già a distinguere scarsamente tra debitori che non volevano e non potevano pagare, e tra debitori che avevano provocato un danno per mala fede e coloro che invece ne erano stati la causa involontaria (nota).

Con il progredire dei tempi, poi, cominciarono ad essere introdotte le prime forme di esecuzione patrimoniale quali, ad esempio, la c.d. pignoris capio , tramite la quale il creditore insoddisfatto era autorizzato ad impossessarsi di un bene di appartenenza del debitore, in maniera tale da riuscire a placare il credito vantato verso l'insolvente (nota).

Più tardi ancora, con la lex Poetelia Papiria del 428 a .c. (nota), scompare il diritto per i creditori di mettere a morte il debitore insolvente, e si afferma il principio per cui la vera garanzia delle obbligazioni è da ricercarsi nel patrimonio del debitore, piuttosto che nella sua persona (nota). Viene perciò alleviata notevolmente la condizione dell'obbligato. Questa legge, tuttavia, non abolisce in maniera assoluta le forme di esecuzione personale contro l'insolvente ma, a tale riguardo, la legislazione romanistica compie ad ogni modo un passo in avanti: viene eliminato il diritto del creditore di ridurre in prigionia o, peggio, di uccidere il proprio debitore inadempiente, poiché egli avrebbe dovuto, a questo punto, condurlo dinanzi ad un magistrato (nota).

Si apre pertanto la strada all'evoluzione immediatamente successiva, con la Lex Iulia Bonorum , datata nel 737 a .c., che distingue nettamente, per la prima volta in maniera esplicita a livello normativo, tra debitori sventurati in buona fede, e debitori colpevoli, viceversa, in mala fede (nota). Per i primi, la Lex Iulia sopprime l'esecuzione personale permettendo loro, inoltre, di evitare l' infamia , sanzione che aveva contrassegnato la legislazione precedente, fruendo dell'istituto della bonorum venditio . Inoltre, a costoro può essere loro accordato il c.d. beneficium competentiae , grazie al quale l'insolvente ha il diritto di trattenere con sé le cose strettamente necessarie (nota), mettendo il resto del patrimonio a disposizione dei creditori ( cessio bonorum ) (nota). Per la seconda categoria di debitori, invece, le sanzioni conservano una certa rigidità: essi non possono evitare l' infamia e, in certi casi, sfuggire all'esecuzione capitale (nota).

Generalmente si reputa che tale legge sia il primo documento in cui si ritrova “abbozzato” l'odierno diritto fallimentare (nota). Si pensi alle origini del principio della par condicio creditorum, che si è già avuto modo di mettere in risalto. Infatti, “per la prima volta nella storia del diritto, viene stabilito che il creditore che agisce ed inizia l'esecuzione agisce anche per gli altri, dando vita, con essi, a quella che oggi è la massa” (nota). Sembra, inoltre, che la genesi del reato di bancarotta sia da rintracciare proprio in quella distinzione tra debitori di buona e di mala fede (nota).

Con la successiva elaborazione del Jus praetorium , poi, si giunge persino alla possibilità di revoca degli atti stipulati per frodare i creditori, a mezzo di un' Actio Pauliana , concessa nel caso in cui fosse stato cagionato un danno ai creditori, ci fosse stato un intento ingannatorio da parte del debitore, e l'atto fosse frutto di un accordo collusivo tra il debitore e il terzo stipulante (nota).

Così il diritto romano, al massimo del suo sviluppo, aveva, in maniera saggia e geniale, distinto recisamente tra debitori sfortunati e debitori colpevoli, predisponendo addirittura degli strumenti per la revoca di atti stipulati in danno e in frode ai creditori. Sicché può condividersi il pensiero secondo il quale nonostante questa lontana ed ancora informe nozione di bancarotta non portasse al momento questo nomen juris , nondimeno quest'illecito poteva fin da allora considerarsi come una “fraudolenta causazione della propria insolvenza al fine di danneggiare i creditori” (nota).

3. Dalla decadenza barbarica alla rinascita nel periodo comunale

Le conquiste giuridiche compiute dalla legislazione romanistica vennero messe da parte con il trionfo della barbarie dei tempi. Con l'avvento dell'oscuro periodo del dominio barbarico e dell'alto Medio Evo la storia fu spettatrice di un regresso notevole dei commerci e di un conseguente aumento delle condizioni di miseria; a completamento del quadro, anche la cultura giuridica fece un passo indietro, dimenticando i progressi che erano stati compiuti nel periodo romano. In conseguenza di ciò, tornarono in auge l'esecuzione personale del debitore insolvente e l'applicazione nei suoi confronti della sanzione dell' infamia , senza possibilità di distinguere tra debitori incolpevoli e di mala fede. La discriminazione tra queste due categorie di debitori, che era stata resa limpida e chiara dal diritto romano all'apice del suo sviluppo, venne così accantonata per dare nuovamente spazio alla riduzione in schiavitù e alla pena capitale, applicate a livello generale a coloro che non tenevano fede alle obbligazioni assunte (nota). Alcuni esempi di questo ritorno ad uno spietato rigore delle sanzioni nei confronti di qualunque debitore si possono riscontrare sia nella legge Salica che nel diritto longobardo (nota).

Tale situazione di decadenza era destinata a mutare con la nascita dei liberi Comuni; in questo periodo, infatti, il commercio riprese a rifiorire e la cultura e gli studi giuridici ricevettero nuovi stimoli e si rimisero in moto (nota). Grazie all'attività della Scuola di Bologna e dei glossatori risorse il diritto giustinianeo e il diritto romano assurse al rango di diritto nazionale, sebbene convivesse con gli statuti particolari dei Comuni (nota).

Con gli Statuti dei mercanti, poi, si recuperò quella distinzione tra debitori insolventi di buona e di mala fede. Venne introdotto il termine bancarotta (nota), utilizzato tuttavia non per indicare un delitto, come avviene oggi, ma qualunque forma di insolvenza del commerciante. Infine, si deve a questo periodo l'elaborazione di una prima disciplina organica del fallimento, nella quale erano previste pesanti sanzioni per i commercianti insolventi, che continuarono ad irrigidirsi con l'avvento delle Tirannie e delle Signorie (nota).

La disciplina fallimentare cui poc'anzi si accennava, inoltre, era un istituto che taluni statuti comunali consideravano comune ai commercianti e ai debitori civili, mentre secondo altri era tipico dei commercianti e di conseguenza solo ad essi applicabile (nota). Il tratto caratterizzante di questo istituto era il rigore sanzionatorio adottato nei confronti degli insolventi, ritenuti dei frodatori e ai quali era applicabile anche la pena capitale (nota). In effetti, è stato altrove sottolineato che, in seguito al formarsi dei Comuni e al rifiorire del commercio, l'intensificarsi degli scambi fece sorgere l'esigenza di una più rigorosa tutela del credito (nota).

È opinione comune che nella legislazione del periodo storico in esame, alla radice dell'incriminazione del fallimento, vi era una presunzione assoluta di frode, secondo la quale il fallito finiva per identificarsi con la figura del frodatore. In altri termini, il fallimento integrava ex se una fattispecie di reato ed il commerciante fallito era socialmente connotato da un marchio di indegnità e di infamia. Di qui la repressione della bancarotta, intesa come ‘rottura del banco' quasi a simboleggiare l'emarginazione del fallito (nota). In quest'epoca la bancarotta si diparte dalla nozione originaria di insolvenza, divenendo figura autonoma la cui sussistenza è subordinata allo stato di decozione del commerciante. I debitori falliti erano denominati bancae ruptores , e giudicati come truffatori in base a semplici presunzioni (nota). Si rammenti, a questo proposito, la nota invettiva del BALDO DEGLI UBALDI , secondo la quale il fallito est decoctor ergo fraudator . Questa temeraria teoria, che il BALDO formulò nel secolo XIV, restò in vita per un lungo periodo, ed evidentemente si basava su una presunzione juris et de jure la quale, lungi dall'ammettere prova contraria, identificava il fallimento con la frode (nota).

Non tardarono le reazioni a una simile ferocità: si deve a BENVENUTO STRACCA il recupero della distinzione romanistica tra debitori colpevoli e incolpevoli. Egli si spinse più in là ed elaborò la nota tripartizione tra commercianti che «fortunae vitio decoquunt», quelli che falliscono «suo vitio» e quelli che cadono nel dissesto in parte «suo vitio», in parte «fortunae vitio». Lo STRACCA delineò, in altre parole, la distinzione tra fallimento incolpevole, doloso e colposo (nota). In effetti, il tratto più saliente della concezione dell'insigne giurista è proprio quello in cui egli confutava in maniera vigorosa la presunzione del BALDO secondo la quale il fallito è, in quanto tale, un frodatore. Lo STRACCA contrapponeva alla summenzionata presunzione juris et de jure una serie di presunzioni juris tantum , consistenti in fatti determinati e che ammettono la possibilità di una prova contraria (nota) e che, secondo l'opinione dei più, rappresentano la genesi della struttura attuale del delitto (nota). In altre parole, affinché si potesse procedere contro il fallito, poiché frodatore, era necessario che si verificassero alcuni di quei fatti che si innalzavano al valore di presunzioni, e che lo STRACCA classificava in quattro distinte categorie. La prima di esse comprendeva gli episodi di falsificazione, soppressione e mancata tenuta dei libri (nota); la seconda le sottrazioni e le dissimulazioni delle mercanzie (nota); la terza gli atti sospetti per la data in cui furono compiuti; infine, la quarta racchiudeva in sé le attività dirette a procrastinare o dissimulare il fallimento imminente (nota).

Per quanto riguarda la prima categoria summenzionata, voci dottrinali di rilievo hanno posto l'accento sul fatto che la nota caratterizzante del periodo in esame consisteva nell'attribuzione di una certa importanza alla tenuta delle scritture contabili, i cui criteri di redazione erano stati man mano perfezionati. È evidente, pertanto, il motivo per cui la scomparsa delle scritture o la loro falsificazione fossero considerati uno degli indici rivelatori della frode (nota).

La teoria elaborata dallo STRACCA non venne apprezzata a suo tempo poiché, come già posto in evidenza, l'avvento delle Tirannie e delle Signorie provocò un ulteriore inasprimento della legislazione contro i commercianti insolventi (nota); sicché egli godette di una fortuna postuma, e i suoi principi furono in parte accolti dalla legislazione di Francia dei secoli XVI e XVII (nota). A tal proposito autorevole dottrina ha dichiarato che, a questo punto della storia, lo sviluppo della bancarotta si arresta: per lungo tempo le leggi ricalcano quelle dei periodi precedenti senza fare alcuno sforzo di rielaborazione, circostanza che ha impedito alla bancarotta di raggiungere quel grado di perfezione tecnica che connota le altre figure criminose (nota); imperfezione della quale si era parlato all'inizio (nota).

4. L'età napoleonica

Degna di rilievo si presenta, poi, la legislazione francese, particolarmente interessante per la materia che si sta trattando. Il suo contributo alla elaborazione della nozione di bancarotta non passa inosservato, nonostante quanto si era osservato alla fine del paragrafo precedente.

Infatti, il Codice napoleonico del 1808 è stato il modello costantemente seguito dai nostri legislatori, come è stato giustamente osservato (nota). A questo importante documento legislativo preludono una serie di ordinanze che hanno connotato la legislazione di Francia dei secoli XVI e XVII, nelle quali per la prima volta viene utilizzato il termine bancarotta con riferimento al fallimento doloso (nota). A questa serie di ordinanze, che iniziano ad apportare novità di non scarsa importanza alla nozione di bancarotta, segue l'Ordinanza del 1673, promulgata sotto il regno di Luigi XIV, generalmente considerata il primo codice di commercio (nota). Questo documento normativo modificò in maniera profonda la struttura dell'istituto in esame. Essa merita, dunque, un'attenzione particolare per le conseguenze che derivano in ordine allo studio della bancarotta.

La nozione dell'insolvenza punibile subì, con l'Ordinanza del 1673, una vera e propria rivoluzione, generando un netto distacco dalla concezione tradizionale, sebbene si fosse partiti proprio da quella tradizione. Invero, gli articoli dell'Ordinanza che particolarmente interessano per lo studio della materia sono il 10 e l'11: tra questi, il secondo riproduce fedelmente la dottrina dello STRACCA (nota). Al suo interno, infatti, si dichiarava bancarottiere fraudolento colui che avesse tenuto irregolarmente i libri relativi alla propria attività, ma solo in virtù di una presunzione semplice ( juris tantum ), verso la quale era ammissibile la prova del contrario (nota); viceversa, l'art. 10 della medesima Ordinanza stabiliva, in ordine ai fatti di distrazione di beni e di simulazione di debiti, una presunzione juris et de jure di frode, senza possibilità di prova contraria (nota). È stato precisato che le due norme non si distinguevano, come invece sarebbe potuto sembrare ad una prima lettura, perché l'imputazione di responsabilità era da ritenersi vincolante nell'un caso e facoltativa nell'altro, ma perché nell'ipotesi di irregolare tenuta dei libri il soggetto attivo aveva la possibilità di provare la sua buona fede, e cioè l'assenza dell'intenzione di ingannare il ceto creditorio; mentre, per le ipotesi di distrazione e di simulazione, previsti dall'art. 10 dell'Ordinanza in questione, egli non era munito di un simile potere (nota). Era sufficiente, in altre parole, la commissione dei fatti di distrazione e di simulazione per rispondere senz'altro di bancarotta. In conseguenza di ciò, evento del reato era considerato non tanto il fallimento doloso, quanto lo stesso singolo fatto commesso; la bancarotta, in queste ipotesi (nota), non consisteva più nel fallimento dolosamente causato, concezione che invece era stata dominante nella tradizione più risalente (nota), ma era giudicata come un illecito, penalmente punibile, commesso dal fallito (nota). Evidentemente questa innovazione aprì la strada alla moderna concezione del reato (nota).

Ai medesimi criteri si ispirava il codice francese del 1791, che prendeva in considerazione soltanto la bancarotta fraudolenta e che abolì la pena di morte per i bancarottieri, che era prevista dall'Ordinanza del 1673 (nota).

Si giunge così all'età napoleonica, con la promulgazione del codice Napoleone, emanato, per la parte relativa al fallimento, il 22 settembre 1807, ed entrato in vigore con l'intero codice il 1° gennaio 1808 (nota). Le innovazioni apportate da questo documento storico furono notevoli. Anzitutto, si limitò l'incriminazione al solo ceto mercantile (nota); si introdusse, poi, la distinzione tra bancarotta fraudolenta e semplice. Infatti il codice napoleonico fu il primo documento normativo in cui il fallimento causato per colpa cominciò ad essere considerato “come un'ipotesi delittuosa distinta, sotto il nomen juris di bancarotta semplice” (nota). Pertanto, sulla scorta delle teorie elaborate dallo Stracca, che per primo concepì, all'interno della succitata tripartizione, la figura criminosa del fallimento colposo, e sulla scia dell'art. 11 dell'Ordinanza del 1673, il codice del 1808 riportò un elenco di fatti presuntivi di colpa, che facevano salva la possibilità di prova contraria, e che erano distinti in due categorie (nota). Alla prima appartenevano quei fatti che determinavano l'instaurazione di diritto di un procedimento per bancarotta semplice; alla seconda, quelli che subordinavano l'instaurazione medesima alla scelta discrezionale di alcuni soggetti (nota).

Mentre per la bancarotta semplice il codice napoleonico elencava una serie di fatti presuntivi che lasciavano la possibilità di una prova contraria, tra le ipotesi di fraudolenza erano compresi anche alcuni fatti presuntivi di frode a livello assoluto, che non lasciavano viceversa adito ad un'analoga possibilità (nota). Le tracce residue di presunzioni relative in tema di bancarotta fraudolenta, poi, vennero abolite con la successiva legge francese sul commercio datata nel 1838, che apportò delle modifiche al codice napoleonico, lasciando comunque immutata la disciplina della bancarotta semplice.

La legge sul commercio venne tradotta integralmente nella legislazione italiana preunitaria (nota) e successivamente nel codice di commercio del Regno d'Italia del 1865 (nota). Voci autorevoli hanno infatti precisato che il modello costantemente seguito dai nostri legislatori è stato il codice napoleonico del 1808, così come modificato nel 1838 (nota).

Alla normativa francese di quegli anni si ispirò anche il successivo codice italiano di commercio del 1882, con il quale la bancarotta semplice assume la stessa struttura che la legge francese sul commercio del 1838 aveva dato in via definitiva alla bancarotta fraudolenta. In altre parole, con il predetto codice la bancarotta semplice cessava di essere il fallimento colposo, per diventare un reato il cui evento (al pari della bancarotta fraudolenta) era costituito dal fatto previsto specificamente a tale titolo (nota). Viene pertanto abolita la dicotomia tra presunzione semplice, nella bancarotta semplice, e assoluta, nella bancarotta fraudolenta. Non ha dunque più alcun significato parlare di un fallimento doloso o colposo: l'oggetto di repressione diviene il comportamento tenuto dall'imprenditore; di qui il problema di identificare il ruolo del fallimento all'interno della nuova struttura della bancarotta (nota) (problema invero ricorrente nella materia oggetto di studio, come si vedrà nelle pagine successive).

È stato peraltro avvertito come la dottrina dell'epoca non si accorse subito dell'importante mutamento, rimanendo legata alla concezione tradizionale, convinta che oggetto diretto della repressione fosse il fallimento. In conseguenza di ciò, si accentuò sempre più il discrimine tra questo ramo penalistico e il diritto penale comune, che ha portato molti studiosi a trattare delle fattispecie penali fallimentari separatamente dalle fattispecie penali comuni (nota).

Si cercherà ora, sulla base del quadro storico così costruito, di chiarire le scelte operate del legislatore attuale nella materia dei reati fallimentari, e si tenterà di cogliere le fratture con il passato, per un verso, e per l'altro, i legami che con il medesimo serba l'attuale fattispecie di bancarotta.

5. La legislazione attuale

Le fattispecie penali fallimentari trovano la loro regolamentazione giuridica all'interno del R.D. 16 marzo 1942, n. 267. La legge fallimentare, così come viene generalmente designato il decreto appena menzionato, non si limita però a disciplinare il fallimento ma, proseguendo oltre questa concisa formula, si occupa, a livello più generale, delle procedure concorsuali o ad esecuzione collettiva (nota).

Come è possibile osservare, dunque, la disciplina continua ad essere regolata da una normativa ormai risalente, nonostante sia stata e continui ad essere bersaglio di continue critiche. Infatti, le recenti riforme (nota) che hanno toccato la legge in questione hanno adottato una tecnica di tipo prevalentemente novellistico, apportando cioè delle modifiche all'interno di quella che già appariva come legge sui procedimenti concorsuali, senza però ridisciplinare la materia ex novo .

Le riforme, ad ogni modo, non hanno toccato le disposizioni penali del fallimento, salvo che per alcuni aspetti (nota).

Le fattispecie di bancarotta trovano la propria disciplina nel titolo VI della legge fallimentare. Più precisamente, l'articolo 216 si occupa della bancarotta fraudolenta, mentre la bancarotta semplice trova sede nella disposizione successiva. Le disposizioni seguenti prevedono, come meglio si vedrà, le circostanze aggravanti e attenuanti e, sempre ai nostri fini, l'applicabilità delle disposizioni sulla bancarotta a persone diverse dall'imprenditore commerciale dichiarato fallito.

Ciò che balza immediatamente alla luce è la verità delle affermazioni formulate poco sopra: il nostro legislatore ha subito l'influenza del legislatore francese, specialmente per quanto riguarda la distinzione tra bancarotta fraudolenta e semplice che risale, come si era posto in risalto, al codice napoleonico del 1808. Era già stato sottolineato, infatti, come lo sviluppo della bancarotta, ad un certo punto della storia si arrestò, e che gli studi successivi sulla fattispecie non progredirono ulteriormente e nessuna novità di rilievo venne introdotta nella struttura della bancarotta. Nessuno sforzo è stato fatto, nonostante le persistenti critiche provenienti da più parti, nell'adottare delle formule generali e maggiormente sintetiche, che avrebbero senz'altro facilitato lo studio della fattispecie; studio che invece è sempre stato considerato complesso, specie a cagione del fatto che il delitto in esame è pregiudicato da un'imperfetta tecnica legislativa che, lungi dal ricorrere alle formule sintetiche summenzionate, abusa del sistema casistico, che si rimanda alla tradizione risalente (nota). Il mantenimento del metodo casistico esprime una rinuncia a perseguire una visione unitaria del fenomeno mediante la previsione di una fattispecie generale e astratta, con la conseguente valutazione frammentaria dell'istituto e le notevoli difficoltà incontrate nell'operare una razionale ricostruzione della bancarotta (nota).

Del pari è stato censurato l'abuso del “rinvio plurimo rimbalzante” da norma a norma (nota). Ne è derivata una pluralità di fattispecie realizzabili con svariate condotte, indice, per alcuni, della frammentarietà del reato.

D'altra parte, è stato evidenziato altrove (nota) come, ad un certo momento della storia, la struttura della bancarotta non era più in alcun modo legata al concetto che si aveva dell'insolvenza punibile nelle epoche passate, in particolare del diritto romano, ma la dottrina non si accorse dei mutamenti in corso e non intese rinunciare alla vecchia formulazione, nonostante significativi erano ormai divenuti, a livello normativo, i punti di novità. Porgendo attenzione all'attuale disposizione normativa, ad esempio, è possibile notare che con il concetto di bancarotta non si intende più un fallimento dolosamente o colposamente causato (nota), ma un illecito penalmente punibile commesso dall'imprenditore commerciale fallito o che venga dichiarato fallito (nota). In altri termini, oggetto di repressione non è più il fallimento di per se stesso, bensì determinati fatti commessi prima o dopo la dichiarazione di fallimento. Questi ultimi sono sanzionabili se ed in quanto intervenga la dichiarazione di fallimento: e si porrà, a tal riguardo, il problema di stabilire qual è la posizione del fallimento nelle fattispecie di bancarotta, ed i rapporti intercorrenti tra il fallimento e l'istituto medesimo.

Tuttavia, l'attuale formulazione normativa dell'istituto della bancarotta è di gran lunga debitrice della tradizione storica: non solo ha subito l'influenza della legislazione francese dei secoli XVI e XVII, epoca in cui la struttura del delitto cominciò a ricalcare sempre più quella odierna, ma la figura criminosa costituisce il punto d'arrivo di un'evoluzione che era stata compiuta già a partire dal periodo romano, col susseguirsi delle legislazioni viste a suo tempo. Si pensi all'abolizione delle rigide forme di esecuzione personale nei confronti del fallito (nota), al recupero parziale di quella distinzione cui si accennava all'inizio tra debitori sfortunati e colpevoli e, per finire, alla seppur primitiva enucleazione del principio della par condicio creditorum . D'altronde, è proprio nella legislazione romanistica che si trovano le prime bozze di un odierno diritto fallimentare (nota). Nell'attuale legge fallimentare, poi, non manca una disciplina sui c.d. effetti del fallimento, nei confronti del debitore, di natura personale che sono collegati, oltre che alle esigenze di liquidazione concorsuale, alla tradizione storica, quando il fallimento integrava ex se una fattispecie di reato ed il commerciante fallito era marchiato di infamia. Tali conseguenze afflittive, sebbene progressivamente attenuate, con lo sviluppo delle legislazioni più moderne e con il netto superamento della nota invettiva del BALDO (nota), erano, secondo alcuni, ancora parzialmente presenti nella legge fallimentare prima della recente riforma, e che sono state attenuate con la legge di riforma (nota).

Balza alla luce, dunque, l'importanza di una digressione storica per un istituto come quello della bancarotta, per comprendere cioè dove si trova radicato il significato della repressione di certi comportamenti e il senso della scelta di distaccarsi dalla tradizione più risalente in seguito all'evoluzione dei tempi, sia dal punto di vista del commercio che della storia più in generale.

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(nota) Cfr. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, Milano, 2001, p. 13. In questo senso, MANGANO, Disciplina penale del fallimento. Corso di lezioni, Milano, 2003, p. 47.

(nota) Cfr. PERINI – DAWAN, La bancarotta fraudolenta, Padova, 2001, p. 2.

(nota)Ibidem ; cfr. anche ANTOLISEI, op. cit., p. 14. Il concetto romanistico di furto, infatti, comprendeva anche l'indebita appropriazione di cose possedute. I giuristi medioevali consideravano dunque di proprietà dei creditori beni già di proprietà di un altro acquirente, ma acquisiti da un soggetto prossimo al fallimento.

(nota) Cfr. PERINI – DAWAN, op. cit., p. 1-2.

(nota) Così PERINI – DAWAN, op. cit., p. 3. Si afferma testualmente che, “ad un (apparentemente) innocuo trasferimento di denaro da un conto ad un altro (magari intestato allo stesso soggetto) può accompagnarsi una delle sanzioni più severe del nostro ordinamento”: come noto, la reclusione da tre a dieci anni (per la fattispecie di cui all'art. 216 l . fall.).

(nota) Cfr. CONTI, Fallimento (reati in materia di), in Dig. Disc. Pen., vol. V, Torino, 1991, p. 11; anche in Il diritto penale dell'impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da Galgano, Padova, 2001, p. 515. Nello stesso senso, PERINI, op. cit., p. 2.

(nota) Così ANTOLISEI, op. cit., p. 13; in questo senso anche PUNZO, Il delitto di bancarotta , Torino, 1953, p. 3.

(nota) Cfr. ANTOLISEI, op. cit., p. 10, il quale si sofferma sull'abuso del sistema casistico e su quello dei rinvii a catena che caratterizzano la legge sul fallimento. Si pensi al fatto che numerose fattispecie sono costruite sulla figura dell'imprenditore commerciale, per poi essere semplicemente trasferite ad altri soggetti, il che determina un notevole risparmio di tempo a livello legislativo, ma crea anche gravi difetti di coordinamento nella sistematica; e ancora si pensi al fatto che le medesime fattispecie contengono elencate al loro interno una serie di condotte, a testimonianza dell'utilizzo di una tecnica casistica da parte del legislatore. Le fattispecie sono, in altri termini, scritte in forma iper-vincolata con un elenco, al loro, interno, di condotte penalmente rilevanti. “Tutto ciò determina l'impossibilità di ricondurre ad unità il reato in esame, ed enormi difficoltà nel sussumere il singolo fatto concreto in una fattispecie normativa, con conseguenti sperequazioni nei giudizi”.

(nota) Il pensiero appartiene a PUNZO, op. cit., p. 4. Secondo l'Autore, lo scopo che ci si deve prefissare è quello di inquadrare la fattispecie all'interno della teoria generale del reato: obiettivo raggiungibile non solo in seguito ad un'analisi storiografica, bensì anche in seguito ad uno studio dettagliato degli elementi costitutivi del delitto.

(nota)Ibidem.

(nota) Come precisato poco addietro, infatti, l'esigenza di tutela del credito nacque col formarsi del credito stesso e col sorgere dei primi traffici commerciali: vedi supra , p. 2.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 4, nota 3: “infatti, di fronte ad una precisa e notevole legislazione penale e ad un evoluto diritto familiare, non pare che la legislazione commerciale, almeno in materia di insolvenza, prevedesse altro che l'esecuzione personale nei confronti del debitore”, esecuzione personale che testimonia il rigore che permeava di sé anche il diritto romano più arcaico, come tra poco nel testo.

(nota) Cfr. PECORELLA - GUALAZZINI, Fallimento (storia), in Enc. Dir., vol. XVI, Milano, 1967, p. 220; si veda anche ANTOLISEI, op. cit., p. 14, il quale sostiene che il delitto di bancarotta ha trovato per la prima volta riconoscimento nel Medio Evo; tuttavia, si precisa che i giuristi di quell'epoca facevano riferimento alla nozione di furto derivante dalla tradizione romanistica, nozione che abbracciava anche l'indebita appropriazione di cose possedute, come già si è avuto modo di precisare.

(nota) Sebbene in forma del tutto primordiale.

(nota) Cfr. CONTI, Fallimento , in Dig. Disc. Pen., voce cit., p. 11.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 4. La codificazione delle XII tavole è datata tradizionalmente nel 451 – 450 a .c. Essa assumeva la forma di una lex rogata, vale a dire di un provvedimento normativo espresso la cui approvazione veniva richiesta dal magistrato al popolo. In effetti, i decemviri incaricati della redazione delle tabulae avrebbero fatto deliberare le XII tavole dall'assemblea popolare. Ma la loro natura era profondante diversa da quella delle altre leges rogatae, nelle quali i rapporti privatistici assumevano rilievo marginale, a differenza di quanto accadeva nelle XII tavole, il cui carattere esaustivo, peraltro, non toglie che, secondo l'opinione dei più, l'opera dei decemviri fosse poco innovativa, essendo limitata ad una compilazione e adattamento del diritto vigente. Cfr., per queste nozioni di diritto romano, TALAMANCA, Elementi di diritto privato romano, Milano, 2001, p. 9.

(nota) Così DI MISCIO, La bancarotta, Milano, 1960, p. 13.

(nota)Ibidem , p. 14. E' il principio, allo stato ‘brado', della par condicio creditorum . Cfr., per l'esecuzione della sentenza nelle legis actiones originarie, anche TALAMANCA, op. cit., p. 187.

(nota) Cfr. CONTI, Il diritto penale dell'impresa , in Trattato , cit., p. 516.

(nota) Così PUNZO , Il delitto , cit., p. 5. Trattasi della tavola VIII, ove si riporta l'esempio del debitore che non può risarcire il danno causato da un incendio non doloso, e a proposito del quale si afferma: “ si minus idoneus sit levius castigatus ”; come si spiegherà tra poco nel testo, la distinzione tra debitore sfortunato e debitore colpevole si accentuò ulteriormente nella legislazione romanistica successiva.

(nota) Cfr. DI MISCIO, La bancarotta , cit., p. 14; cfr. anche TALAMANCA, op. cit., p. 246, ove si tratta, appunto, delle garanzie reali nel diritto romano.

(nota) 

Ma la data non è certa: cfr. CONTI, Fallimento , in Dig. Pen., voce cit., p. 11.

(nota) Cfr., per tutti, PUNZO, op. cit., p. 5.

(nota) Cfr. DI MISCIO, op. cit., p. 14.

(nota)Ibidem ; cfr. anche PUNZO, op. e loc. ult. cit.

(nota) In questo beneficio si può certo ravvisare il principio di fondo che ha spinto l'attuale legislatore a formulare l'art. 46 della legge fallimentare, che riguarda appunto le cose impignorabili per disposizione di legge e, in quanto tali, non compresi nel fallimento.

(nota) Cfr. DI MISCIO, op. cit., p. 15; anche in PUNZO, op. loc. cit.

(nota) Pena capitale prevista ancora in una legge di Graziano, all'epoca di Valentiniano: così DI MISCIO, op. loc. cit.; cfr. anche CONTI, voce del Dig. Disc. Pen., cit., loc. cit., il quale rileva che, per quanto la condizione dell'insolvente fosse stata mitigata dalle leggi appena esaminate, tuttavia contro la frode le sanzioni conservarono il loro rigore. In questo senso, anche PUNZO, op. loc. cit. Anche TALAMANCA, op. cit., p. 187, afferma che nel processo formulare si introdusse a Roma, con la bonorum venditio , un tipo di esecuzione patrimoniale accanto a cui si conservò la possibilità dell'esecuzione personale.

(nota) L'espressione è utilizzata da PUNZO, cit., p. 5. Si pensi a quanto poco sopra esposto sull'istituto della bonorum venditio : anche oggi il curatore del fallimento si occupa della conservazione dei beni del fallito, dai quali il medesimo viene spossessato, per poi venderli e ripartire il ricavato tra i creditori. Del resto il curator bonorum era figura saliente anche all'epoca che si sta trattando. Cfr. TALAMANCA, op. cit., p. 188, ove si rileva che, trattandosi di un'esecuzione generale, bisognava permettere a tutti i creditori di inserirsi nel procedimento, e a ciò si provvedeva mediante avvisi esposti in pubblico dal pretore, che consentivano ai creditori di intervenire. La vendita, poi, favoriva il miglior offerente ( bonorum emptor).

(nota) Così testualmente PUNZO, op. cit., p. 6.

(nota)

Ibidem .

(nota) Cfr. PUNZO, op. loc. cit. Cominciava evidentemente a mettere radici l'attuale istituto della revocatoria fallimentare, di cui all'art. 67 l . fall.

(nota) Pensiero appartenente a PUNZO, op. cit., p. 7.

(nota)Ibidem ; così anche DI MISCIO, La bancarotta , cit., p. 15.

(nota) Cfr. PUNZO, op. loc. cit., nota 4; cfr. anche DI MISCIO, op. cit., p. 15.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 7; così anche DI MISCIO, op. cit., p. 15; si veda anche CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale , Torino, 2003, p. 3, secondo il quale la formazione di un sistema organico di diritto commerciale si ha solo verso la fine del Medio Evo, epoca in cui tramonta il sistema feudale basato su un'economia di pura sussistenza. Le città, infatti, si ripopolano e si organizzano in liberi comuni, con il rifiorire dei commerci e dell'economia, alimentatati dall'attività di artigiani e mercanti, che danno vita alle corporazioni di Arti e Mestieri.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 7, nota 4.

(nota) A riguardo, si veda anche supra , nota 13. Cfr. MANGANO, Disciplina penale , cit., p. 47, il quale, dopo aver precisato che la bancarotta è un istituto di cui si comincia a parlare nel Medio Evo, al tempo dei liberi Comuni e dei floridi commerci, aggiunge, come già si è avuto modo di precisare, che i giuristi di quel tempo continuavano comunque a riferirsi alla nozione romanistica di furto, la quale, come noto, comprendeva la nozione di appropriazione indebita. Infatti i giuristi medievali consideravano come appartenenti ai creditori le cose che erano già passate in proprietà dell'acquirente, ma erano state vendute da un debitore che era prossimo al fallimento; in tal senso, ANTOLISEI, op. cit., p. 14.

(nota) Cfr. DI MISCIO, op. cit., p. 16; così anche PUNZO, op. cit., p. 8.

(nota) Così PUNZO, op. loc. cit., nota 3, il quale riporta l'esempio degli Statuti di Venezia e di Genova che prevedevano il fallimento come istituto comune a tutti gli insolventi, commercianti e non; mentre invece gli Statuti di Milano e di Firenze lo consideravano applicabile ai soli mercanti. Si veda anche PECORELLA – GUALAZZINI, Fallimento (storia) , voce cit., p. 221 - 222.

(nota) PUNZO, op. loc. cit.

(nota) Cfr. ANTOLISEI, Leggi complementari , cit., p. 14. Nello stesso senso, SCALERA, La bancarotta fallimentare , Milano, 2001, p. 6: “Le ragioni di tale politica legislativa sono evidenti: si voleva approntare un'efficiente tutela per il commercio e la mercatura, che erano la linfa vitale dell'economia comunale, a questa sacrificando anche la sorte di chi nel fallimento intercorresse senza colpa o quanto meno senza frode”.

(nota) Così testualmente PEDRAZZI, in Aa.Vv., Manuale di diritto penale dell'impresa , Bologna, 2003, p. 100; cfr. SCALERA, op. cit., p. 7, il quale ricorda, tra le imposizioni dell'epoca rivolte all'insolvente, quella del cappello con l'immagine della volpe simbolo di callidità e di frode, che serviva ad individuare facilmente chi era fallito per poterne restare lontani: forma, anche questa, di emarginazione.

(nota) Cfr., tra gli altri, MANGANO, Disciplina , cit., p. 47; cfr. anche PECORELLA – GUALAZZINI, in Enc. Dir., voce cit., p. 224, ove si delineano le sanzione severe anche in caso di fuga del debitore.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 8; tra gli altri, si veda anche ANTOLISEI, op. cit., p. 15; così anche SCALERA, op. cit., p. 5, il quale, appunto, sostiene che la repressione penale del fallimento negli statuti comunali si fonda sulla piena e completa identificazione del reato con il fatto stesso del fallimento, senza il concorso di nessuna ulteriore circostanza. In altre parole era il fallimento in sé la fattispecie penalmente rilevante, come già precisato nel testo. Il contrario accade oggi, poiché ad essere sanzionato non è più il fallimento di per se stesso, bensì i fatti di bancarotta compiuti prima e dopo il fallimento medesimo. Così anche PECORELLA – GUALAZZINI, voce cit., in op. cit., p 231-232. Si noti il GIULIANI – BALESTRINO, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, Milano, 1991, p. 37, secondo cui, nonostante le sanzioni “draconiane” dell'epoca, ratio dell'istituto della bancarotta rimaneva il favor mercatoris ; d'altronde i Comuni dovevano il loro nascere al rifiorire dei commerci.

(nota) Cfr. CONTI, Fallimento , voce cit., p. 12; cfr. anche PUNZO, op. cit., p. 9, e SCALERA, op. cit., p. 7.

(nota) Si allude alla prova contraria il cui onere incombe sul fallito che deve cioè provare di non aver causato il proprio fallimento.

(nota) Cfr. PUNZO, op. loc. cit.

(nota) Fatti che corrispondono grosso modo all'attuale fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale, di cui all'art. 216 I co. n. 2 l . fall.

(nota) Ipotesi che corrisponde pressappoco all'attuale fattispecie di cui all'art. 216 n.1 l. fall.. Così PUNZO, op. cit., p. 130.

(nota) Cfr., per tutti, PUNZO, cit., p. 9.

(nota) Cfr. CONTI, Fallimento , voce cit., p. 12; cfr. anche ANTOLISEI, op. cit., p. 15.

(nota) Cfr. CONTI, Il diritto penale dell'impresa , in Trattato , diretto da Galgano, cit., p. 517, il quale aggiunge che soltanto con l'avvento dell'Illuminismo le suddette sanzioni vennero mitigate e la bancarotta fraudolenta cominciò a ritenersi l'ipotesi più grave, alla quale si contrapponeva l'ipotesi più lieve della bancarotta semplice, che copriva i casi di mancanza del dolo; a riguardo, si veda anche ANTOLISEI, op. cit., p. 15.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 10-11.

(nota) Il pensiero appartiene ad ANTOLISEI, op. cit., p. 15-16. Nel medesimo senso, MANGANO, Disciplina penale , cit., p. 48, e CONTI, voce del Dig. Pen. cit., p. 12, secondo il quale occorre riconoscere che da secoli le nuove leggi ben poco hanno innovato rispetto alle antiche sia sul piano sostanziale che sotto il profilo tecnico, come risulta evidente dal fatto che tuttora le fattispecie fallimentari fanno uso del vecchio sistema casistico che abbiamo potuto riscontrare, ad esempio, nella classificazione tripartita dello Stracca.

(nota)Vedi supra , ¶ 1.

(nota) CONTI, Fallimento, in Dig. Pen., voce cit., p. 12.

(nota) Cfr. PUNZO, Il delitto , cit., p. 10, il quale afferma come notevoli siano state, in particolare, le ordinanze di Francesco I (1536), di Carlo V (1540), di Francesco II (1560), di Carlo IX (1569) e di Enrico IV (1629): si veda ibidem , nota 2.

(nota)Ibidem ; cfr. anche DI MISCIO, La bancarotta , cit., p. 16.

(nota) Così PUNZO, op. loc. cit., p. 11. Ecco che balza in luce la fortuna postuma di cui godette lo Stracca, e a cui poco sopra si accennava.

(nota)Ibidem .

(nota) Segnando così una frattura rispetto all'elaborazione dogmatica dello Stracca. A riguardo, si veda anche SCALERA, La bancarotta fallimentare , cit., p. 8.

(nota) Così PUNZO, op. loc. cit.

(nota) Infatti, nel caso di irregolare tenuta delle scritture, oggetto della repressione restava ancora il fallimento perché ed in quanto accompagnato da frode, da accertarsi di volta in volta sulla base di una presunzione che ammetteva la prova contraria; nell'altro caso, invece, era il comportamento ritenuto indicativo di frode che diveniva oggetto diretto ed immediato di repressione: il reato, così, non era più il fallimento, bensì il particolare comportamento delineato dalla norma, come tra poco nel testo. Così SCALERA, op. loc. cit.

(nota) Lo Stracca, come si ricorderà, concepiva la bancarotta come un fallimento (evento) dolosamente o colposamente causato.

(nota) Cfr. PUNZO, op. cit., p. 12.

(nota) Così DI MISCIO, op. loc. cit.; nello stesso senso, SCALERA, op. loc. cit., il quale asserisce che è proprio questa seconda strutturazione del reato che prevale e si afferma nella legislazione successiva.

(nota) Ma che, in realtà, era scarsamente applicata. Così PUNZO, op. cit., p. 12; cfr. anche SCALERA, op. cit., p. 9, e DI MISCIO, op. cit., p. 17.

(nota) I dati sono riportati da PUNZO, in op. loc. cit.

(nota) Come già si era iniziato a fare con alcuni Statuti dell'epoca dei Comuni.

(nota) PUNZO, op. loc. cit.; cfr. anche DI MISCIO, op. loc. cit. Il legislatore francese, come tra poco nel testo, formulò un'ampia casistica su questa figura e che, come già si è evidenziato, ha influenzato successivamente il nostro legislatore.

(nota) Rispettivamente, agli artt. 586 e 587 del codice, il cui testo è tradotto letteralmente da PUNZO, op. cit., p. 12-13, nota 1. Tra le ipotesi previste dall'art. 586, citandone alcune: le spese familiari giudicate eccessive e la consumazione di grandi somme al gioco e in operazioni di pura sorte. Tra quelle previste dall'art. 587, ad esempio, la irregolare tenuta delle scritture, in assenza però di frode. Possono certamente ravvisarsi tracce dell'odierna formulazione dell'art. 217 l . fall.

(nota) Più precisamente, sindaci, creditori, pubblici ministeri, come indicato dall'art. 588 del codice; cfr., per queste informazioni, PUNZO, op. cit., p. 13.

(nota) Cfr., tra gli altri, SCALERA, op. cit., p. 9. Si dice che il maggior grado di severità adottato con riguardo alle ipotesi di bancarotta fraudolenta fosse stata voluta personalmente da Napoleone, poiché i fallimenti si andavano diffondendo con crescente e spaventosa frequenza. Egli ne attribuiva la causa all'insufficienza della legislazione, e fece pressione affinché si arrivasse ad una legge contro i fallimenti. Così PUNZO, op. cit., p. 13, nota 3.

(nota) Ci si riferisce al codice albertino del Regno di Sardegna del 1842. Si veda, per tutti, SCALERA, op. loc. cit.

(nota) Sulla scia della codificazione napoleonica, vennero emanati due distinti codici di diritto privato: il codice civile del 1865; il codice di commercio del 1865, poi sostituito da quello del 1882. Il diritto privato venne perciò frazionato in due distinti sistemi normativi autonomi. Nel 1942, come noto, intervenne l'unificazione dei codici, anche se, per quanto ci riguarda ai fini del presente studio, è necessario tenere presente che la legge fallimentare è uno statuto articolato in disposizioni speciali, separate dal codice. Cfr. CAMPOBASSO, Manuale , cit., p. 5 ss.

(nota) Così CONTI, in Dig. Pen ., voce cit., p. 12.

(nota) Vedi supra , p. 14. Ci si allontana così dalla concezione dello Stracca. Cfr., a riguardo, DI MISCIO, op. loc. cit., e PUNZO, op. cit., p.18.

(nota) Cfr. SCALERA, op. cit., p. 10.

(nota)Ibidem ; a tal proposito, si ricordi il pensiero del PUNZO, già menzionato sopra nel testo, secondo cui, al contrario, bisognerebbe inquadrare la bancarotta nella teoria generale del reato; il che risulterebbe evidente dall'esame degli elementi costitutivi della fattispecie.

(nota) Il decreto è appunto intitolato “Disciplina penale del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa”.

(nota) Si allude al recente d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che ha riformato, sotto alcuni punti, la legge fallimentare; alla legge 14 maggio 2005, n. 80, che ha dettato una nuova normativa in materia di azione revocatoria e di concordato preventivo. Si pensi poi al d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270, che è andato a modificare la legge 3 aprile 1979, n. 95 in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. È stato evidenziato come quest'ultima, assieme ad altre leggi che hanno avuto come oggetto il salvataggio di singole imprese, può provocare problemi di interpretazione per il penalista, “poiché si è talvolta ritenuto che i meccanismi di salvataggio si estendessero alla responsabilità stessa per fatti di bancarotta”; così ANTOLISEI, Leggi complementari , cit., p. 4.

(nota) Si ponga mente all'attuale art. 223, secondo comma, n. 1, sostituito dall'art. 4 del d. lgs. 11 aprile 2002 n. 61, che richiama oggi una serie di nuovi reati societari, diversi da quelli richiamati dalla disposizione precedente.

(nota) Cfr., a proposito, ANTOLISEI, Leggi complementari , cit., p. 10-11.

(nota) Così SCALERA, op. cit., p. 13.

(nota) Così testualmente CONTI, Il diritto penale dell'impresa, in Trattato , cit., p. 518. Si pensi agli artt. 223 ss. che rimandano agli artt. 216 ss. e così via. L'Autore aggiunge che era stato proposto l'inserimento delle bancherotte nel codice penale, come avviene in alcune tra le legislazioni più moderne (in questo senso, il progetto Pagliaro). Infatti, anche il PUNZO insisteva già sulla necessità di inquadrare il delitto nel quadro generale delle figure di reato.

(nota) PUNZO, Il delitto , cit., p. 4 e 19. Si veda anche supra , p. 16.

(nota) Com'era invece stato delineato dall'elaborazione dello Stracca, il quale tuttavia rimane, a suo modo, precursore della attuale formulazione normativa.

(nota) Rivoluzione del concetto che è stata apportata dalla legislazione francese di cui si è trattato, e che, come più volte ripetuto, ha influenzato il legislatore italiano dei giorni nostri.

(nota) Si allude al diritto dei creditori di ridurre in schiavitù il debitore insolvente, e alla pena di morte; tuttavia, anche oggi la bancarotta fraudolenta è sanzionata con una delle pene più severe previste dal nostro ordinamento: la reclusione da tre a dieci anni. Così, ad esempio, PERINI - DAWAN, La bancarotta fraudolenta , cit., p. 3.

(nota) Si ricordi, a tal riguardo, il pensiero del PUNZO.

(nota)Est decoctor ergo fraudator.

(nota) Cfr. CAVALLI, in AMBROSINI, La riforma della legge fallimentare , Bologna, 2006, che allude agli artt. 48 e 49 l . fall., che prevedevano rispettivamente l'obbligo di consegna al curatore di tutta la corrispondenza appartenente al fallito, e il divieto per il fallito di circolare liberamente senza la previa autorizzazione degli organi della procedura.